אישור הרשות את דו"חות החברה בהם נזכר נושא המענקים
- אני סבורה כי לא ניתן להסיק מאישור הרשות את דו"חות החברה בהם נזכר נושא המענקים, כי הרשות אישרה במשתמע גם את תשלום המענקים לנושאי המשרה על-ידי בעלי-השליטה. הדיווחים השונים הובאו לאישור הרשות בקשר עם מהלך החלוקה. הרשות בחנה את המהלך הזה, והעירה הערות ככל שמצאה לנכון ביחס אליו. לטעמי אין ללמוד לכן מהעדר ההתייחסות המפורשת של הרשות לנושא תשלום המענקים על-ידי בעל-השליטה לנושאי המשרה – כהסכמה של הרשות לכך שבעל-השליטה אכן זכאי היה להעניק מענקים כאלה. אין לפני אינדיקציה כי נושא זה נבחן על-ידי הרשות, וכי היא קבעה באופן פוזיטיבי כי הענקת מענקים כאלה בנסיבות המקרה דנן – היא לגיטימית.
בשולי הדברים אעיר כי אף לו זו היתה עמדת הרשות, היא לא היתה מחייבת את בית-המשפט. אכן, עמדתה של הרשות היא בעלת חשיבות בבחינה המשפטית של טענות הצדדים. יחד עם זאת, ככל שמדובר בשאלת הפרשנות הנכונה של הדין – בית-המשפט הוא הגורם המכריע בה. הוא עושה כן בהתאם לשיקולים הפרשניים המנחים אותו, ואף כי עליו להביא בחשבון את עמדת הרשות במכלול שיקוליו, הוא אינו חייב לקבלה (ר' ת"א (כלכלית) 40274-09-15 Perrigo Company Plc נ' Mylan N.V (28.10.2015), פס' 65-63).
- סיכום ביניים – לאור כל האמור לעיל, אסור לבעל שליטה לשלם לנושא משרה בחברה תשלום שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, שכן תשלום כזה מסכל את מדיניות התגמול ואת מערך התמריצים של נושאי המשרה.
התוצאה של האמור לעיל היא כי נושאי המשרה היו במצב של ניגוד עניינים ביחס למהלך החלוקה – ניגוד בין היותם נושאי משרה בחברה וכפופים למדיניותה של החברה כפי שזו באה לידי ביטוי במדיניות התגמול שלה; לבין היותם מי שמבקשים לזכות במענקים אותם הבטיח להם בעל-השליטה, שלא בהתאם למדיניות התגמול של החברה.
בכך הפרו נושאי המשרה את חובת האמון שלהם כלפי החברה, חובה שבאה לידי ביטוי בין היתר בחובה להימנע "מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחד שלו או לבין ענייניו האישיים" (ר' ס' 254(א)(1) לחוק החברות). אחזור ואדגיש כי מסקנה זו עומדת בעינה גם אם נניח כי מהלך החלוקה היה מהלך טוב לחברה.
- בשלב זה יש לבחון מספר שאלות – האם במקרה דנן אושר תשלום המענק על-ידי בעלי-השליטה במוסדות המוסמכים של החברה; ואם לא – מה המשמעות של התשלום שחרג מהמדיניות, ואילו סעדים ניתן להעניק בקשר עם תשלום כזה.
האם תשלום המענקים על-ידי בעל-השליטה אושר על-ידי המוסדות המוסמכים בחברה?
- המשיבים טענו בהרחבה כי גם לו היה פגם בהענקת המענקים על-ידי בעלי-השליטה לנושאי המשרה, פגם זה "מורק" באמצעות אישורו על-ידי החברה ומוסדותיה המוסמכים, וזאת במספר הזדמנויות. בהקשר זה ציינו המשיבים את ההסכמה של ה"אורגנים הפנימיים" של החברה – קרי ועדת הביקורת והוועדה לשינוי מבנה. כן ניתן גם אישור "במובלע" של האסיפה הכללית של החברה בעת שזו אישרה את מהלך החלוקה, כאשר אישור זה ניתן לגישת המשיבים מעבר לצורך.
- מנגד טענה המבקשת כי אין מקום לקבוע כי הענקת המענקים על-ידי בעל-השליטה אושרה על-ידי החברה, וזאת ממספר טעמים. ראשית נטען כי מה שאושר על-ידי האסיפה הכללית של החברה הוא מהלך החלוקה ולא המענקים. אודות המענקים נמסר דיווח בלבד ולא התבקש אישור שלהם. מעבר לכך, בדו"ח העסקה "הוסתר" נושא המענקים ולא ניתן לו גילוי ראוי; שנית, לבעלי-המניות ניתנה אפשרות לאשר את מהלך החלוקה או לא לאשר אותו, ולא ניתנה להם אפשרות להביע את עמדתם ביחס למענקים. הכריכה של שני הנושאים בהצבעה אחת (bundling) היא פסולה; ושלישית, מעבר לכל אלה – נושאי המשרה הפרו את חובת האמון שלהם כלפי החברה והפרה כזו איננה ניתנת לפטור בדיעבד – כפי שהמשיבים טוענים שאירע במקרה דנן.
- המשיבים התייחסו בהקשר זה למספר מועדים בהם ניתנו לטענתם האישורים ש"מירקו" את הפגם בהענקת המענקים ככל שהיה כזה -
ישיבת יום 15.1.2014 – ביום 15.1.2014 התקיימה ישיבת דירקטוריון של החברה. פרוטוקול הישיבה צורף לחומר הראיות כנספח ת/1. בפרוטוקול צוינה האפשרות כי נושאי המשרה יועסקו לאחר השלמת מהלך החלוקה על-ידי בעלי-השליטה. לגישתם של המשיבים, נושא זה היה רלוונטי בשל חששם הנטען של נושאי המשרה כי אם מהלך החלוקה יושלם בהצלחה, הדבר עלול לפגוע בהם עצמם - במשרותיהם בחברה. פגיעה אפשרית זו יצרה אצל נושאי המשרה תמריץ שלילי להשלמת המהלך – נושא שהיה מקום להתמודד אתו.
בישיבת הדירקטוריון הנ"ל, ציין מר רון מוסקוביץ (יו"ר הדירקטוריון) כי "חברי ההנהלה (מנכ"ל וארבעה סמנכ"לים) נותנים הודעה כי יש להם ענין אישי. מציין כי מתקיימות שיחות בין נושאי המשרה לבין יו"ר הדירקטוריון וניתנו התחייבויות לנושאי המשרה לגבי העסקתם אצל בעל-השליטה ו/או בגופים הקושרים לו (חברות ציבוריות, IC, ICR ועוד). הכל אם וככל שיושלם הפיצול, הפרטים טרם גובשו ויתגבשו עד מועד הפיצול. נושאים שדורשים דיווח ע"פ חוק ידווחו".
כעולה מהפרוטוקול הנ"ל, מדובר בדיווח ראשוני אודות דברים עמומים מאוד – לא ברור האם יועסקו נושאי המשרה, על-ידי מי, באיזה היקף ותמורת איזה שכר. לא דובר עדיין על התחייבות קונקרטית של בעל-השליטה, אלא רק על שיחות אודות אפשרות של העסקה של נושאי המשרה בעתיד אצל בעל-השליטה, אם מהלך החלוקה יושלם.
לגישת המשיבים - הגילוי במועד זה היה מיידי, הוא נעשה ביוזמת נושאי המשרה, והוא היה שלם, מלא ומפורט. המשיבים ציינו כי "הגורמים הפנימיים" בחברה אישרו את ניגוד העניינים במועד זה, כאשר חרף הגילוי, לא ניתנה לנושאי המשרה כל הוראה ביחס להמשך התפקוד שלהם לגבי השלמת מהלך החלוקה.
- ישיבת יום 8.9.2014- בהמשך, כאשר האפשרות של העסקת נושאי המשרה אצל בעל-השליטה ירדה מהפרק, עלתה אפשרות של מתן מענקים במזומן לנושאי המשרה על-ידי בעל-השליטה. המועד בו אפשרות זו עלתה לראשונה במגעים בין בעל-השליטה לבין נושאי המשרה, שנוי במחלוקת. לגישת המשיבים, האפשרות הזו עלתה לראשונה סמוך מאוד לפני יום 8.9.2014, כאשר נושאי המשרה הודיעו על כך באופן מיידי לחברי ועדת התגמול ביום 8.9.2014.
המבקשת טוענת מנגד כי נושא המענק עלה מספר חודשים לפני יום 8.9.2014 במגעים בין בעל-השליטה לבין נושאי המשרה. לתיק המוצגים צורף כנספח ת/2 פרוטוקול של ישיבת ועדת התגמול של החברה ממועד זה. מר מוסקוביץ ציין בישיבה זו כי הוא מזכיר "שההנהלה הודיעה על ענין אישי כבר לפני מספר חודשים ביחס לתגמול מבעלי-השליטה, וברקע גם הוקמה ועדת אפולו והוחלט על שכירת יועצים חיצוניים" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.). ב"כ המבקשת הסתמך על דברים אלה וטען כי עולה מהם שנושא המענק במזומן (התגמול מבעלי-השליטה) עלה מספר חודשים לפני ישיבת יום 8.9.2014 (שכן מר מוסקוביץ דיבר על "תגמול" מבעלי-השליטה ולא על העסקה של נושאי המשרה).
- אני סבורה כי עמדת המבקשת בנושא זה לא הוכחה. כזכור, מהפרוטוקול של ישיבת ועדת הדירקטוריון מינואר 2014 (ת/1) עולה כי במועד זה אכן דיווחו נושאי המשרה אודות הענין האישי שלהם, בקונטקסט של אפשרות העסקה שלהם על-ידי בעלי-השליטה. לכן סביר להניח כי כאשר מר מוסקוביץ דיבר על מה שהודיעה ההנהלה "לפני מספר חודשים", הוא התכוון להודעה זו – אף אם לא דייק בדבריו ודיבר על "תגמול". מסקנה זו נתמכת בעדותו של מר פז (פ/19.9.2016, עמ' 25 ש' 7, שם הוא מציין כי "המילה תגמול זו מילה כוללת להרבה דברים").
כעולה מת/2 הנ"ל, מציין מר רון מוסקוביץ כי "בסופו של דבר, לאחר דין ודברים עם בעלי-המניות ואנטרופי נושא המענק המיוחד יצא מהמדיניות שאושרה באסיפה הכללית, אך קבוצת השליטה בחברה חושבת שנכון לתת תמריץ להנהלה לפעול להשלמת המהלך". הוא הדגיש כי אין כוונה שהחברה תשתתף במענקים. ביחס להשלכה המשפטית של מענקים כאלה, ציין מר מוסקוביץ כי הנושא ידרוש ככל הנראה "גילוי בהיקף שעוד יתברר".
ביום 8.9.2014, כך טענו המשיבים, סכום המענקים טרם גובש באופן סופי. העד מר פז העיד בחקירתו הנגדית בתשובה לשאלה האם במועד זה היה ידוע לו סכום המענק כי "אנחנו ידענו שנקבל. עוד לא התחילו לדבר על סכומים" (פ/19.9.2016, עמ' 28, ש' 14).
- לגישת המשיבים – לאחר הגילוי האמור שאף הוא היה מלא ומיידי, הורתה וועדת התגמול לנושאי המשרה להמשיך בקידום מהלך החלוקה, חרף הגילוי וחרף העובדה ששיעור המענק לא היה ידוע. אינני סבורה כי יש לקבל את המסקנה הזו. מהפרוטוקול ת/2 של ישיבת ועדת התגמול, לא עולה כי הוועדה קבלה החלטה פוזיטיבית כלשהי לגבי המענקים המוצעים. כל שנקבע בסיום הישיבה הוא כי "הוועדה רושמת לעצמה את העדכון שקיבלה ביחס למגעים להענקת מענקים לנושאי המשרה מבעל-השליטה או מגופים קשורים לו". הוועדה לא היתה יכולה לאשר את המענקים במועד זה – בין היתר משום שסכום המענקים המוצע ותנאי קבלתם כלל לא היו ידועים לה. היא גם לא קיימה כל דיון ענייני ביחס להשלכה של הבטחת המענקים לנושאי המשרה – לעומת המדיניות ש"אושרה באסיפה הכללית" אליה התייחס מר מוסקוביץ מפורשות.
- ישיבת יום 30.9.2014 – ביום 30.9.2014 התקיימה ישיבה נוספת של דירקטוריון החברה (פרוטוקול הישיבה צורף וסומן ת/4). הדירקטורים בקשו בישיבה להבין את סדרי הגודל של סכומי המענק מבעל-השליטה. מר מוסקוביץ השיב:
"מעדכן את סדרי הגודל של סכומי המענקים שצפויים מבעל-השליטה למנכ"ל, לאבישר, למאיה ולערן: לניר גלעד: בין 6-10 מיליוני ד', כאשר הסכום טרם סוכם. לאבישר פז: כ-3 מיליוני ד'. למאיה אלשיך ולערן שריג: סביב סדר גודל כ-1.5 מיליוני ד' כל אחד".
גם בהקשר זה טענו המשיבים כי הגילוי של נושאי המשרה ביחס למענקים היה מלא ומיידי.
- ישיבת יום 2.10.2014 – בסמוך לאחר מכן, ביום 2.10.2014 דנה ועדת שינוי מבנה במענקים. פרוטוקול הישיבה צורף כנספח ת/5. בישיבה זו מציין מר מיכאל בריקר כי "שמענו שיש בונוס וחשבנו שיש לבחון את התהליך שעשינו, בעיקר אם הבונוס משפיע על התהליך. אני לא חושב שהפיצול זה לא דבר טוב. יחד עם זאת ולמען הזהירות צריך להסתכל על הדברים שוב בגלל ההסתמכות גם על ההנהלה ולבדוק אם צריך לעשות משהו בנוסף".
המנכ"ל, מר גלעד (שהיה אחד ממקבלי המענקים) מבהיר "אני מזכיר שבהתחלה דיברנו על הנהלות מראה. כשנכנסנו יותר לעומק, התברר שאי אפשר להשאיר את זה במתכונת הזאת ועידן עופר (בעל-השליטה, ר.ר.) אמר שלא מוכן להעמיד בסיכון את המנהלים לחסדי גורם כלשהו ולקח על עצמו מחויבות והבהיר אותה לאנשים". בהמשך מוסיף מר גלעד כי "ההתחייבות לשמור את המנהלים היתה על השולחן לכל אורך הדרך. לא היה משהו לא ידוע".
- חברי הוועדה התייחסו לנושא מדיניות התגמול של החברה. מר איתן רף מתייחס לשינוי במדיניות התגמול, ואומר כי "הרעיון בהתחלה היה שניתן תגמול מיוחד לפיצול (כלומר למהלך החלוקה, ר.ר.) ואז אמרנו שנוריד את זה וזה יישקל בחיוב אחרי הפיצול". מר גלעד הזכיר אף הוא את העובדה שנושא המענק לא אושר על-ידי מוסדות החברה לאור התנגדותה של חברת אנטרופי.
מר דגני ציין כי "עדיין הבונוסים והיקפם היתה אינפורמציה חשובה שהיה נכון לדעת עליה לפני מועד קבלת ההחלטה בקשר לפיצול". לדברי גב' זהבית כהן "לאחר מה שנאמר פה, ברור שהדבר [נושא המענקים, ר.ר.] היה צריך להיאמר". מר דגני מוסיף כי "אין ספק שצריך לעשות משהו. הוועדה צריכה לעשות פעולות שיחזקו את הפיקוח על ההנהלה. קודם לא היה ברור שזאת עסקת בעלי שליטה. היום אין ספק שיש פה ענין אישי".
- המשיבים טענו כי ממכלול הדברים הללו עולה כי לאחר שהמידע אודות המענקים וסדרי הגודל שלהם נמסר לוועדה לשינוי המבנה, היא בחנה פעם נוספת את מהלך החלוקה - כדי לוודא שקיומם של המענקים לא היטה את שיקול דעתם של נושאי המשרה בעיצוב המהלך. לגישתם, חברי הוועדה לא התעניינו בסכום המענק – שלא יצא מקופת החברה, אלא רק בשאלה האם מהלך החלוקה הוא ראוי. המשיבים הדגישו כי גם לאחר קבלת מלוא המידע אודות המענקים, הוועדה לא הודיעה לנושאי המשרה לחדול מקידום מהלך החלוקה, אלא החליטה לאחר בחינה נוספת להמשיך במהלך. הוועדה לשינוי מבנה היתה יכולה – לאחר שקבלה מידע מלא אודות המענקים - לעצור את מהלך החלוקה או לפטר את נושאי המשרה, אך היא לא עשתה כן.
לגישת המשיבים הגילוי הרציף מעיד על תום-לבם של נושאי המשרה. מעבר לכך, בהתאם לס' 255 לחוק החברות ולהלכה הפסוקה, ניתן להכשיר מראש פעולה גם כאשר מדובר בפעולה שנושא משרה מבצע כדי לקדם את טובתו של בעל-השליטה. המשיבים טענו כי הגורמים הפנימיים בחברה אישרו את קבלת המענקים של נושאי המשרה מבעל-השליטה, ואלה הגורמים המוסמכים לאשר זאת בהתאם לסעיף 255 לחוק החברות. משהאישור הזה ניתן, אין עוד פגם בתשלום המענקים.
מעבר לכל אלה נטען כי גם אישור האסיפה הכללית "מירק" את הענין האישי שהיה לנושאי המשרה. המשיבים טענו כי בהתאם להלכה הפסוקה, ניתן להניח לגבי עסקה ש"צלחה" את מנגנוני האישור הקבועים בחוק, כי ניגוד העניינים נוטרל. גם במקרה של ספק בשאלת ניגוד העניינים, מומלצת אסיפה כללית שתמרק את ניגוד העניינים.
- המבקשת טענה מנגד כי לוועדת המבנה הסתבר בישיבת יום 2.10.2014 שתהליך שארך שנה וחצי נוהל תוך שנושאי המשרה היו במצב של ניגוד עניינים. לטענתה, לא ניתן היה "לכבס" את הפגם הזה בתהליך של יומיים. המבקשת הוסיפה וטענה כי גם לאחר הגילוי הוסיפו נושאי המשרה לכוון את מהלך החלוקה חרף ניגוד העניינים שהם היו מצויים בו, ניגוד עניינים הנובע מהעובדה שהם היו אמורים לקבל בקשר עם המהלך מענקים בסכום כולל של כ-56 מיליון ₪.
דיון
- אני סבורה כי אין לקבל את טענות המשיבים לפיהן המוסדות המוסמכים בחברה אישרו את קבלת המענקים על-ידי נושאי המשרה. במקרה דנן היה על החברה לקבל שתי החלטות שונות – החלטה אודות אישור מהלך החלוקה כפי שזה הוצע על-ידי נושאי המשרה, והחלטה אודות השינוי במדיניות התגמול שנוצר כתוצאה מכך שבעל-השליטה התחייב לשלם את המענקים לנושאי המשרה. כפי שהבהרתי בפירוט לעיל, המחוקק קבע בתיקון 20 לחוק החברות הסדר מפורט ומקיף ביחס לאופן אישור מדיניות התגמול של נושאי משרה בכירים בחברה. החברה היתה מודעת להסדר החוקי ואף פעלה בהתאם לו. החברה – באמצעות המוסדות המוסמכים שלה – שקלה את האפשרות לתגמל את נושאי המשרה מראש בקשר עם מהלך החלוקה, ושללה אפשרות זו.