כדי לשנות את מדיניות התגמול של החברה – היה על החברה לפעול בהתאם לפרוצדורה שנקבעה בתיקון 20. בכלל זה ועדת התגמול היתה צריכה להמליץ על פרוצדורה אחרת, המלצה זו היתה צריכה לעבור לאישור דירקטוריון החברה ולאחר מכן לאישור האסיפה הכללית. אין חולק כי החברה לא נהגה באופן הזה. אישור של הוועדה לשינוי המבנה אינו מקביל לאישור של ועדת התגמול. כל אחת מהוועדות האלה שמה לנגד עיניה שאלה שונה. הוועדה לשינוי המבנה נועדה לבחון את מהלך החלוקה – וכך היא עשתה. היא לא היתה אמונה על הכרעות של החברה בדבר מדיניות התגמול או שינוייה של מדיניות זו. לכן, לא ניתן לקבוע כי החברה שינתה את מדיניות התגמול שלה באופן העולה בקנה אחד עם התשלום הנוסף שהובטח לנושאי המשרה על-ידי בעל-השליטה על כל תנאיו.
- מעמדת המשיבים עולה כי החברה היתה מעוניינת לתגמל את נושאי המשרה בקשר עם השלמת מהלך החלוקה, ולכן העובדה שבעל-השליטה הבטיח להם את המענק, רק היטיב עם החברה משום שהוא חסך לה את ההוצאה הזו.
אינני מקבלת את הטענה. ראשית, כפי שצוין כבר לעיל, עמדתה של רשות ניירות ערך היתה כי לבעל-השליטה היתה זיקה עודפת ביחס למהלך החלוקה, ולכן האינטרס שלו לגבי מהלך זה לא היה זהה לזה של החברה ושל יתר בעלי-המניות בה. עמדה זו של הרשות לא השתנתה עד לתום אישורו של מהלך החלוקה. בפועל, החברה לא חלקה על עמדת הרשות ונהגה בהתאם לה, תוך אישור מהלך החלוקה בהתאם לפרוצדורה הנדרשת בעסקאות בעלי ענין.
מעבר לכך, החלטת החברה להימנע מתשלום מענקים מראש לנושאי המשרה כנגד השלמת מהלך החלוקה, לא נבעה מכך שלחברה לא היו משאבים לצורך כך. אין כל ראייה שזה היה הטעם לכך שהחברה אימצה את עמדתה של אנטרופי ביחס למדיניות התגמול. ממהלך הדברים שתואר לעיל עולה מסקנה הפוכה. החברה לא שללה את האפשרות להענקת מענקים לנושאי המשרה, אולם היא ביקשה לשמור את הקביעה הסופית בהקשר זה למועד שלאחר השלמת המהלך. זו המדיניות של החברה בקשר עם מערך התמריצים שהיא היתה סבורה שהוא המערך הנכון, בהתאם למכלול השיקולים של מוסדות החברה. לא ניתן – ללא החלטה מתאימה של המוסדות הללו לשנות את מדיניות התגמול. החלטה כזו על שינוי המדיניות לא התקבלה. בעל-השליטה לא יכול היה אם כן לפעול כפי שפעל ו"לרכוש" את סדרי העדיפויות של נושאי המשרה באמצעות תשלום ישיר לידיהם בניגוד להחלטת החברה.
- עוד יוער כי אילו היה בעל-השליטה מבקש להביא לאישור תשלום מענק מכיסו במסגרת מדיניות התגמול של החברה לשנת 2014, היה על כל הגורמים הרלוונטיים לבחון האם הם מבקשים לאשר תשלום כזה לנושאי המשרה.
בחינה כזו של שאלת המענקים כפי שבעל-השליטה העניק אותם בפועל לנושאי המשרה, לא התקיימה מעולם על-ידי ועדת התגמול לאחר שבעל-השליטה הודיע על כוונתו לשלמם. מעבר לכך - כפי שהובהר בפירוט לעיל, אין די באישור של ועדת התגמול. כדי שניתן יהיה לשנות את מדיניות תגמול 2014 של החברה (שכזכור שקלה את האפשרות לשלם בונוסים לנושאי המשרה ופסלה אפשרות זו), נדרש גם אישור של דירקטוריון החברה ושל האסיפה הכללית (שהדירקטוריון יכול להתעלם מהתנגדותה ולאשר מדיניות תגמול תוך התגברות על עמדת האסיפה). כל הגורמים הללו צריכים היו אם כן לבחון את מדיניות התגמול השונה שבעל-השליטה ביקש להחיל באמצעות התשלום הנוסף לנושאי המשרה, לשקול אותה ולהחליט האם מאשרים אותה אם לאו.
- זאת ועוד, כדי שלאישור תהיה משמעות, היה האישור הזה צריך להיבחן ולהינתן מראש, היינו לפני שנושאי המשרה פעלו לקידום מהלך החלוקה. מסקנה זו עולה בבירור מהאמור לעיל, לפיו מדיניות התגמול היא שמשליכה על אופן הפעולה ועל סדרי העדיפויות של נושאי המשרה ביחס למהלך החלוקה וביחס ליתר העניינים ה"מונחים על שולחנם". מדיניות התגמול משליכה לכן על חלוקת הזמן של נושאי המשרה ביחס לכל אחד ואחד מהנושאים בהם הם נדרשים לטפל, ועל אופן הפעולה והתנאים המתגבשים ביחס למהלך המדובר. לכן בחינה בדיעבד, לאחר שנושאי המשרה ניצלו את זמנם וקבעו את תנאי המהלך בהתאם למערך התמריצים ה"משובש" שנוצר עקב ההתחייבות בעל-השליטה לשלם להם מענקים, אינה יכולה להועיל. העובדה שבסופו של דבר התגבש מהלך חלוקה שמוסדות החברה ראו אותו כראוי, אין פירושה בהכרח כי אלמלא היה המהלך מתגבש ב"צל" ההתחייבות למענקים, הוא היה מתגבש באותו אופן עצמו.
- מהפרוטוקולים שהובאו לעיל עולה כי תהליך בחינת האפשרות של תשלום מענקים על-ידי נושאי המשרה בניגוד למדיניות תגמול 2014, לא התקיים. כאמור, מה שוועדת המבנה בחנה לאחר ישיבתה מיום 2.10.2014 כאשר נודע לה על המענקים וסכומיהם, הוא השאלה האם – לאור ניגוד העניינים בו היו מצויים נושאי המשרה ושהיא לא הביאה אותו בחשבון – יש מקום לאשר בכל זאת את מהלך החלוקה כפי שהוא הוצע על-ידי נושאי המשרה. הוועדה היתה סבורה כי יש לבחון את המהלך פעם נוספת, בצורה ביקורתית, נוכח החשש מניגוד העניינים של נושאי המשרה.
אכן, כפי שטענו המשיבים, גם לאחר הבחינה הנוספת הזו, החליטה הוועדה לשינוי המבנה לאשר את מהלך החלוקה שכפי שהוא הוצע. אישור זה איננו נוגע לנושא המענקים. הוועדה לשינוי המבנה לא התיימרה לאשר את המענקים והדבר אף לא היה בסמכותה, אלא בסמכות הדירקטוריון לאחר בחינה והמלצה של וועדת התגמול. ועדת התגמול מצידה לא קיימה תהליך מסודר של שינוי מדיניות התגמול של החברה לאור הסכמתו של בעל-השליטה לממן את המענקים לנושאי המשרה. הוועדה לשינוי המבנה בחנה את מהלך החלוקה כפי שהוא הובא לאישורה, וכפי שהוא נעשה על-ידי נושאי המשרה אשר היו מודעים להתחייבות המותנית כי יוענקו להם המענקים כנגד השלמתו.
- באשר לאישור האסיפה הכללית את מהלך החלוקה: האסיפה הכללית לא התבקשה לאשר אלא את מהלך החלוקה. אכן, במסגרת דו"ח העסקה הודע לבעלי-המניות שהיו אמורים לאשר את המהלך אודות המענקים. אינני סבורה כי יש מקום לבחון לעומקה את שאלת אופן ההצגה של הנושא בדו"ח העסקה ואת טענות המבקשת בהקשר זה (לפיהן הדיווח "הוסתר" בדו"ח). אני מוכנה להניח כי בעלי-המניות אשר אישרו את מהלך החלוקה, היו מודעים (או לפחות היו צריכים להיות מודעים) לכך שנושאי המשרה קבלו את המענקים מבעל-השליטה.
אישורה של האסיפה הכללית יש בו כדי להכשיר את מהלך החלוקה – וזאת חרף ניגוד העניינים של בעל-השליטה לגביו (כפי שקבעה רשות ניירות-ערך). בעלי-מניות המיעוט שאישרו את מהלך החלוקה, עשו כן תוך מודעות לחשש הנובע מניגוד העניינים של בעל-השליטה, והחליטו כי חרף חשש זה, הם מבקשים לאשר את המהלך. אולם אין באישור זה כדי להכשיר את השינוי במדיניות התגמול של החברה (או את ניגוד העניינים בו היו מצויים נושאי המשרה, כפי שיפורט בפרק הבא). בעלי-המניות לא התבקשו לאשר את השינוי במדיניות התגמול, ולכן לא ניתן לראות באישור של מהלך החלוקה בו הודע על המענקים, כאישור מפורש או אף משתמע לתשלום המענקים על-ידי בעל-השליטה.
- זאת ועוד – כאשר מהלך החלוקה הובא לאישור האסיפה הכללית, נושאי המשרה כבר השלימו את הטיפול בו. העובדה שבעלי-המניות הסכימו לאשר את מהלך החלוקה כפי שזה הוצג להם – אין פירושה בהכרח כי הם היו מאשרים את תשלום המענקים לנושאי המשרה לו היה הדבר מובא לאישורם בטרם הושלם המהלך, במסגרת אישור מדיניות התגמול. זאת גם לו היו בעלי-המניות יודעים כי המענק לא ייצא מ"כיסה" של החברה אלא מכיסם של בעלי-השליטה בה. הטעם לכך הוא כאמור משום שידיעה של נושא משרה אודות בונוס שהוא עתיד לקבל בסיומו של תהליך מסוים, עלול להטות את שיקול דעתו ולשנות בכך את סדרי העדיפויות שלו ביחס לשאלת ניצול זמנו וההשקעה שלו בכל נושא ונושא שהוא אמור לעסוק בו כמו ביחס למכלול התנאים נושא מהלך החלוקה.
יתכן למשל כי אלמלא היו נושאי המשרה מודעים למענק שיקבלו, הם היו משקיעים פחות זמן בקידום מהלך החלוקה, וזמן רב יותר בעניינים אחרים. יתכן כי בעלי-המניות היו מעדיפים כי כך הם ינהגו – וזאת חרף העובדה שמהלך החלוקה כפי שהובא לאישורם בסופו של דבר הוא מהלך שהם מצאו לנכון לאשרו.
האישור של האסיפה הכללית את מהלך החלוקה אינו "ממרק" אם כן את הפגם שבתשלום המענקים בניגוד למדיניות התגמול של החברה. זאת הן משום שהאסיפה לא התבקשה לאשר מדיניות תגמול מתוקנת, אלא רק את מהלך החלוקה; והן משום שאישור האסיפה ניתן לאחר שנושאי המשרה השלימו את מהלך החלוקה – ולכן לא ניתן היה להשיב את הגלגל לאחור מבחינת אופן הפעולה של נושאי המשרה.
- אוסיף ואציין כי לטעמי, אילו היה בעל-השליטה מעניק את המענקים לנושאי המשרה לאחר השלמת מהלך החלוקה – הפגם בתשלום היה קטן יותר. אכן, גם תשלום כזה עלול לפגוע בחלק מהנושאים שהמחוקק מצא לנכון להורות לחברה לשקול אותם במסגרת שיקוליה אודות התגמול לנושאי המשרה (למשל – ההפרש בין שכרם לבין השכר של יתר העובדים בחברה). אולם תשלום כזה לא היה פוגע במערך התמריצים של נושאי המשרה במהלך עבודתם בחברה לקראת השלמת מהלך החלוקה.
במילים אחרות - אלמלא היו נושאי המשרה מודעים לכך שבעל-השליטה ישלם להם את סכומי המענקים בטרם השלמת מהלך החלוקה, היה מערך התמריצים שלהם לקראת השלמת המהלך פועל בהתאם למדיניות התגמול שאישרה החברה. יוער כי תשלום מענק רק לאחר השלמת המהלך (בניגוד להבטחה לתשלומו המותנית בהשלמתו) הוא תשלום העולה בקנה אחד עם מדיניות תגמול 2014 של החברה כפי שזו הובהרה, וגם מטעם זה היא בעייתית פחות.
- ואולם – בעל-השליטה לא פעל בהתאם למדיניות התגמול של החברה, הוא לא היה מעוניין להמתין להשלמת התהליך ואז לשלם לנושאי המשרה את המענקים שהיה סבור כי הוא מבקש לתת להם. יודגש בהקשר זה כי אילו הענין היחיד של בעל-השליטה אכן היה – כפי שטען בא כוחו – "להוקיר תודה" לנושאי המשרה בגין המאמץ המיוחד שלהם במסגרת מהלך החלוקה, לא היתה כל מניעה כי הוא יפעל באופן הזה ויעניק את המענק לאחר השלמת המהלך, ללא הבטחה לעשות כן קודם לכן.
כאמור, בעל-השליטה לא המתין להשלמת מהלך החלוקה. ההבטחה לתשלום המענק ניתנה לנושאי המשרה – כפי שעולה מחומר הראיות שנסקר לעיל, במהלך חודש ספטמבר 2014 (ההודעה אודות מתן מענקים ללא סכום ניתנה ביום 8.9.2014 וביום 30.9.2014 הודע כבר על סכומי המענקים).
- אכן, מטיעוני המשיבים עולה כי בשלב בו הובטח המענק, היה המהלך בשלבים מתקדמים שלו. ב"כ נושאי המשרה טען בהקשר זה כי -
"המועד שבו הוחלט על הענקת הגמול, ספטמבר, סוף ספטמבר, היה מועד בעצם שכבר הכל היה סגור, לא, גם לו רצו, מישהו רצה חס וחלילה להטות משהו, כבר הכל היה סגור" (פ/26.3.2017, עמ' 102, ש' 20-18).
בחודש ספטמבר 2014 היה מהלך החלוקה בשלבים מתקדמים שלו. אולם אינני סבורה כי ניתן לקבוע – כפי שעולה מטענותיו של ב"כ נושאי המשרה - כי במועד זה המהלך היה "סגור" וכי לא ניתן היה כבר להטות אותו בשום צורה.
- מספר טעמים לקביעה זו. ראשית, מחומר הראיות עולה כי בעל-השליטה הבטיח לנושאי המשרה שהוא "ידאג להם" בדרך כזו או אחרת הרבה לפני חודש ספטמבר 2014. גם אם לא היה מדובר בהתחייבות ברורה ביחס לתנאיה, לא מן הנמנע כי היא השפיעה על נושאי המשרה. בהקשר זה ניתן לציין את דבריו של מר ניר גלעד בישיבת יום 2.10.2014 (ת/5) שם הוא ציין כי "ההתחייבות לשמור את המנהלים היתה על השולחן לכל אורך הדרך. לא היה משהו לא ידוע" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.). מעבר לכך, כבר ביום 8.9.2014 ידעו נושאי המשרה – כך לדבריו של מר פז - כי הם יקבלו מענק, אם כי בשלב זה הם לא ידעו עדיין את סכומו (פ/19.9.2016, עמ' 28, ש' 14).
- שנית, וזה העיקר, אינני מקבלת גם את הטענה לפיה מהלך החלוקה היה בחודש ספטמבר 2014 "מהלך סגור". אילו אכן היה מדובר במהלך סגור – לא היה צורך במתן המענק המותנה של בעל-השליטה לנושאי המשרה. בעל-השליטה יכול היה להבטיח מענק "ודאי" שאינו מותנה בהשלמת העסקה (או להמתין להשלמה הפורמלית שלה ואז להעניק מענק בלתי מותנה של "הוקרת תודה"). בעל-השליטה לא עשה כן, ומכאן כי הוא עצמו היה סבור כי השלמת מהלך החלוקה איננה – באותו שלב – ענין ודאי, וכי יש מקום להמריץ את נושאי המשרה להשלים אותו – במהירות, ביעילות ובהתאם לאינטרס של בעל-השליטה.
- שלישית ומעבר לכך, מסיכומי התשובה של ב"כ המבקשת עולה כי היו מספר עניינים שאין ספק שלא הושלמו במועד בו הודע על מתן המענקים לנושאי המשרה. כך למשל הפנה ב"כ המבקשת (פ/26.3.2017, עמ' 157) לנושא של חברת צים, ולדבריו של מר יואב דופלט בעמ' 6 לפרוטוקול ישיבת וועדת שינוי המבנה מיום 6.10.2014 (ת/7): "שאלת רישום צים למסחר נמצאת כעת בבדיקה, באשר לחלוקה ללא צים, ניתן לעשות זאת אולם בכך נשדר שאנו לא חד משמעיים בקשר עם החלוקה והפיצול".
בהמשך מפנה ב"כ המבקשת לעמ' 14 לאותו פרוטוקול ולדבריו של מר פז בישיבה זו. לגישתו של ב"כ המבקשת, מדבריו של מר פז עולה כי "ככל הנראה ללא צים לא תתבצע חלוקה, זאת אומרת זה השלב שעדיין בוחנים אם אפשר לבצע את החלוקה עם צים או בלי צים וללא, אומר מר פז, ללא צים לא תתבצע חלוקה" (פ/26.3.2017, עמ' 158, ש' 15-12).
- מעבר לסוגיית חלקה של צים במהלך החלוקה – בעיה שכפי שעולה מהפרוטוקולים שגולו לא נפתרה עד ליום 6.10.2014, מפנה ב"כ המבקשת גם לנושא נוסף שלא נסגר במועד זה. מדובר בהתחייבויות שהחברה לקחה על עצמה כתוצאה מעמדתה של אנטרופי. החברה התחייבה שלא להעלות טענות ביחס לאפשרות להגיש תביעות נגזרות או ייצוגיות בישראל. אולם לטענת ב"כ המבקשת ניתן היה להעלות על הדעת גם התחייבות דומה של בעל-השליטה. אלמלא המענקים שהבטיח בעל-השליטה לנושאי המשרה, יתכן כי התחייבות כזו היתה נכללת אף היא במסגרת ההתחייבויות נושא מהלך החלוקה שנועדו להקטין את זיקתו העודפת של בעל-השליטה במהלך החלוקה. אין זה מן הנמנע כי נושאי המשרה לא דרשו התחייבות כזו גם מבעל-השליטה עצמו, לאור המענקים שהובטחו להם. אינני קובעת כמובן מסמרות בנושא זה, אולם זהו בדיוק סוג העניינים שמעיבים על ניקיון שיקול-הדעת של נושאי המשרה בקביעת תנאיו של מהלך החלוקה.
- המסקנה של כל האמור לעיל היא כי אף בהנחה שבעל-השליטה התחייב לתת את המענקים לנושאי המשרה רק בחודש ספטמבר 2014, וכי קודם לכן לא ידעו נושאי המשרה באופן ודאי כי הם יזכו במענקים – אין מקום לקבל את הטענה כי במועד זה לא היה כל חשש להטיה בשיקול-דעתם של נושאי המשרה. המסקנה הסבירה יותר היא כי שאלת עצם השלמת המהלך, עיתוי ההשלמה והתנאים המלאים שלו – טרם הוכרעה בשלב זה, ודווקא משום כך בחר בעל-השליטה באותו שלב להבטיח מענקים בסכומים גבוהים לנושאי המשרה בתנאי שהמהלך יסתיים.