אישור מדיניות התגמול של החברה לשנת 2015
- טענה נוספת שהעלו המשיבים ביחס לאישור החברה את נושא המענקים, נוגעת לאישור מדיניות התגמול של החברה לשנת 2015 באסיפה הכללית של החברה מיום 14.7.2015. במועד זה, כך נטען, היתה החברה מודעת למענקים שהוענקו לנושאי המשרה על-ידי בעל-השליטה בקשר עם מהלך החלוקה. המשיבים טענו כי אישור מדיניות התגמול לשנת 2015 מהווה אישור של המענקים, שכן בעלי-המניות לא ביקשו לקזז מענקים אלה מהמענקים שניתנו לנושאי המשרה בשנת 2015. המשיבים אף התייחסו לעובדה שבמסגרת מדיניות התגמול לשנת 2015 נקבע כי החברה רשאית לשלם לנושאי המשרה בה מענקים מיוחדים בקשר עם ביצוע עסקה יוצאת דופן במהותיותה לחברה. המשיבים בקשו להסיק מכך כי מוסדות החברה ביקשו לתמרץ את נושאי המשרה ביחס למהלכים חריגים כמו מהלך החלוקה.
בהתייחס לטענה זו השיבה המבקשת כי אישור מדיניות התגמול לשנת 2015 אינו רלוונטי למענקים שניתנו לנושאי המשרה לפני-כן, ולא ניתן לכן לראות בו אישור לתשלום שניתן בשנת 2014. האפשרות שניתנה לחברה לשלם מענקים מיוחדים – אינה מכשירה מענקים שהוענקו בעבר.
- אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי החברה אישרה את תשלום המענקים לנושאי המשרה באמצעות אישור מדיניות התגמול לשנת 2015. אין זה ברור כי האפשרות "לקזז" את המענקים עלתה לדיון או נבחנה על-ידי האסיפה הכללית של החברה, או כי היתה למאן דהוא מודעות אודות קיומה של אפשרות כזו – ככל שהיא כלל היתה קיימת. משהענין לא נבחן באופן פוזיטיבי, לא ניתן לקבוע כי האסיפה הכללית אישררה את מתן המענקים שכבר ניתנו על-ידי בעל-השליטה כאשר אושרה מדיניות התגמול של החברה לשנת 2015.
- סיכומו של פרק זה – לאחר שנקבע כי בעלי-השליטה לא היו רשאים לשלם לנושאי המשרה בגין תעסוקתם בחברה תשלום המנוגד למדיניות התגמול של החברה, יש להוסיף ולקבוע כי החברה לא אישרה את התשלום הזה בדרך הנאותה, ואישור מהלך החלוקה עצמו (בידיעה אודות המענקים אך בלא אישור מפורש שלהם ושל שינוי מדיניות התגמול של החברה) על-ידי הוועדה לשינוי המבנה, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, אינו מרפא את הפגם הזה.
הטענה לפיה אישור החברה להפרת חובת האמון – מרפא את הפגם
- כזכור, העובדה שלנושאי המשרה הובטחו המענקים, הביאה לכך שהם היו במצב של ניגוד עניינים שכתוצאה ממנו יש לראותם כמי שהפרו את חובת האמונים שלהם כלפי החברה. המשיבים טענו כי אישור מהלך החלוקה על-ידי הגורמים השונים בחברה, מהווה אישור של הפרת חובת האמון וניגוד העניינים של נושאי המשרה.
- מהטעמים שפורטו לעיל אינני מקבלת את הטענה הזו. אני סבורה כי הוכח שהחברה הביאה את מהלך החלוקה לאישור בשל ניגוד העניינים של בעלי-השליטה בעסקה- ניגוד הנובע מהאינטרס העודף של בעלי-השליטה במהלך החלוקה, בשלו דרשה הרשות כי מהלך החלוקה יאושר באישור המשולש. האסיפה אישרה את מהלך החלוקה חרף האינטרס העודף הזה של בעלי-השליטה. אישור זה אינו נוגע לענין האישי של נושאי המשרה במהלך החלוקה. אולם, בעלי-השליטה היו בניגוד עניינים מטעם נוסף, וגם נושאי המשרה היו בניגוד עניינים מאותו טעם – קיומם של המענקים. היה מקום לקבל אישור מפורש ומראש בקשר לניגוד עניינים זה, לאחר דיון בו יימסר מידע מלא אודות משמעותו של ניגוד העניינים והשלכותיו. דיון כזה לא התקיים, ולכן הפרת חובת האמונים לא התרפאה. באישור האגבי שהתקבל בדיעבד – אין די.
מעבר לכך, הרי שבדו"ח העסקה הוצגו המענקים כענין שרק נמסר לחברה אודותיו ושאינו נתון לשיקול דעתם של בעלי-המניות. זאת ועוד - המענקים אינם חלק ממהלך החלוקה ואינם "הסדר נלווה" למהלך זה. את המהלך ניתן היה להשלים גם בלא שבעלי-השליטה ישלמו את המענקים לנושאי המשרה. לכן אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי החברה אישרה את ניגוד העניינים ואת הפרת חובת האמון של נושאי המשרה.
עילות התביעה והסעדים
טענות המבקשת
- באשר לנושאי המשרה, טענה המבקשת כי היא הוכיחה - ודאי ברמה הנדרשת לשלב זה של הדיון – כי נושאי המשרה הפרו את חובת האמון שלהם כלפי החברה. הוכח גם כי נושאי המשרה ניצלו הזדמנות עסקית של החברה – הזדמנות שהיא נכונותו של בעל-השליטה לשלם סכום של כ-56 מיליון ₪ כדי שמהלך החלוקה יושלם. עילת תביעה נוספת שיש לחברה נגד נושאי המשרה היא עילה של עשיית עושר ולא במשפט. כן הפרו נושאי המשרה חובות המוטלות עליהם כנאמנים וכשלוחים מטעם החברה.
באשר לבעלי-השליטה, נטען כי הם הפרו את חובת ההגינות שלהם כלפי החברה, וכן כי הם גרמו לנושאי המשרה להפר את חובותיהם כלפי החברה. לכן חבים בעלי-השליטה עם נושאי המשרה יחד ולחוד בתשלום סכום המענקים.
- באשר לסעד טענה המבקשת כי מעילות התביעה מתחייב הסעד לפיו יועברו כספי המענקים לחברה. זו התוצאה הנובעת מההוכחה כי נושאי המשרה הפרו את חובת האמונים שלהם כלפי החברה וכי בעלי-השליטה הפרו את חובת ההגינות שלהם כלפיה. המבקשת טענה כי בהתאם לדין, יש להחיל על עילות של הפרת אמונים ושל הפרת חובת הגינות את דיני הפרת חוזה. ההלכה הפסוקה מכירה – כך נטען – בזכותו של נפגע מהפרת חוזה לסעד של השבת הרווח שהפיק המפר, בלא שיהיה על הנפגע לבטל את החוזה. המבקשת טענה כי ניתן להחיל בהקשר זה בדרך של היקש את הדין החל על עבירות השוחד, כאשר הפסיקה קבעה חזקה לפיה תשלום שוחד גורם לנזק ששוויו לפחות כסכום השוחד.
עוד נטען כי התפיסה לפיה הסכום ששולם על-ידי בעל-השליטה שייך לחברה, עולה בקנה אחד עם הדו"חות הכספיים של החברה, שם נרשמו הכספים הללו כקרן הון שנוצרה בספרי החברה, קרן שכספיה שימשו לתשלום המענק לחברי ההנהלה.
המבקשת הוסיפה וציינה כי סעד ההשבה החוזי יפה באופן ספציפי גם לענין הפרת האיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה. ההלכה הפסוקה רואה את השבת הרווח כסעד מרכזי בהקשר זה. בעלי-השליטה היו מוכנים לשלם סכום של כ-56 מיליון ₪ תמורת השלמת מהלך החלוקה. זוהי הזדמנות עסקית של החברה שנושאי המשרה לקחו לידיהם. משום כך עליהם להשיב את הסכום האמור לידי החברה. סעד ההשבה מתחייב מדיני עשיית עושר ולא במשפט כמו גם משיקולי הרתעה. ניתן גם לקבוע כי לחברה נגרם חסרון כיס בסכום של 56 מיליון ש"ח, חסרון כיס שנגרם לה על-ידי המשיבים.
- המבקשת ציינה כי אותה תוצאה עצמה מתקבלת מהחלת דיני הנאמנות, המורים על השבת רווח שהנאמן הפיק שלא כדין עקב הנאמנות; ומדיני השליחות – המורים לשלוּח להשיב כל נכס שהגיע לידיו עקב השליחות. מערכות הדינים השונות מכוונות אם כן לאותה תוצאה עצמה, של השבה בהתבסס על סעד "החשבון", שהתרופה הבולטת ביותר במסגרתה היא תרופת השלילה – מכוחה מועברת כל טובת הנאה שצמחה בקשר עם הפרת חובת האמונים לידיו של הנפגע. תרופה זו מיועדת כדי לעקר כל תמריץ להפקתו של רווח אסור מהפרת חובת האמונים.
הדרך היחידה לטפל במקרה דנן לשיטת המבקשת, היא להורות על העברת המענק לחברה. המשיבים טענו אמנם כי הסכומים הללו לא הוצעו לחברה ולא היו מוצעים לה בכל מקרה. אולם לגישת המבקשת התשלום נעשה כנגד השלמת מהלך החלוקה – קרי בגין פעולות שנושאי המשרה ביצעו מתוקף כשירותם כנושאי משרה בחברה. לכן הכספים שייכים לחברה.
- באשר לבעלי-השליטה – הרי אלה נושאים באחריות לכך שהכספים השייכים לחברה יגיעו לרשותה. לכן יש לחייב גם אותם באותו הסעד – קרי העברת הכספים לחברה אם נושאי המשרה לא יעבירו אותם. המבקשת הבהירה כי אין חולק שהחברה אינה צריכה לקבל את השבת התשלום אלא פעם אחת בלבד, ולכן אם נושאי המשרה ישיבו לה את התשלום ששולם להם, לא יהיה מקום לתבוע את התשלום פעם נוספת מבעלי-השליטה.
טענות המשיבים
- המשיבים טענו מנגד כי המבקשת לא הוכיחה שלחברה נגרם נזק כלשהו, וכי בהעדר נזק – לא יינתן פיצוי. לכן אף לו היה ממש בטענות המבקשת, לא היה די בהן כדי להצדיק את הסעד לו היא עותרת – השבה לקופת החברה. המשיבים טענו כי בעלי-השליטה מעולם לא התכוונו להעניק את המענקים לחברה, לא ניתנה התחייבות כי הם יגיעו לחברה, ולכן הם לא היו מעולם שייכים לחברה או יכולים להיות שייכים לה. משום כך אין מקום להורות על "השבתם" לחברה. אף לו היה מקום לבטל את המענקים, היה מקום לכל היותר להורות על השבתם לבעלי-השליטה – שהם ולא החברה העניקו אותם מלכתחילה. אין מקום לגישת המשיבים להורות על תשלום נוסף של בעלי-השליטה לחברה. תוצאה כזו היא לשיטתם אבסורדית.
הרישום החשבונאי בדו"חות הכספיים של החברה (בהם נרשמה קרן הון תוך שהעברת כספי הקרן לנושאי המשרה נרשמה כהוצאת שכר של החברה) – אין בו כדי לשנות את המסקנה שלעיל. רישום זה נעשה לפי הנחיה חשבונאית מחייבת שהחברה לא היתה רשאית לסטות ממנה, ושבהתאם לה נרשמו המענקים כקרן בלבד ולא כנכס של החברה. הרישום הזה לא מעיד על מהות התשלום, ולא ניתן להסתמך עליו כראייה למקור המענקים.
להלן נבחן את שאלת הסעד הן כלפי נושאי המשרה והן כלפי בעלי-השליטה.
הסעד כלפי נושאי המשרה
- בפרקים הקודמים של החלטה זו נקבע כי בעל-השליטה לא היה רשאי להעניק לנושאי המשרה מענקים מותנים בתוצאה שלא באמצעות מנגנון קביעת מערך התגמול בחברה באמצעות מוסדותיה המתאימים. נושאי המשרה שהובטח להם התשלום הזה בטרם הושלם מהלך החלוקה, היו מצויים במצב של ניגוד עניינים ביחס להשלמת מהלך החלוקה – בין הענין האישי שהיה להם בהשלמתו של המהלך וקבלת המענקים בסכומים המשמעותיים שהובטחו להם, לבין טובת החברה שדרשה כי הם יפעלו בניקיון כפיים וללא אינטרס אישי שאינו עולה בהכרח בקנה אחד עם טובת החברה. כאמור, פעולה בניגוד עניינים מהווה הפרה של חובת האמונים של נושאי המשרה כלפי החברה.
- יש לבחון מהי ההשלכה של ההפרה הזו מבחינת הסעדים המבוקשים. הסעד המתאים במקרה של הפרת חובת אמונים על-ידי מי שחב חובה כזו, הוא סעד של השבה (ר' עמיר ליכט דיני אמונאות 312-357 (2013), להלן: "ליכט"). למסקנה דומה הגיעו גם המלומדים פרידמן ושפירא בר-אור, שציינו בהקשר זה כי –
"אדם הממלא תפקיד של נאמן אינו רשאי להפיק כל רווח (למעט שכר המשתלם לו כדין) במהלך תפקידו או באמצעות מעמדו כנאמן. עיקרון יסוד זה כרוך ברעיון יסוד אחר, שעמדנו עליו, והוא שנאמן איננו רשאי להעמיד עצמו במצב שבו ייווצר ניגוד בין האינטרס האישי שלו לבין תפקידו כנאמן, שכן אם יינתן לנאמן להפיק רווחים לעצמו, עלול הדבר לשמש לו פיתוי להפעיל את סמכויותיו כנאמן לטובת עצמו, ולא לטובת האינטרס שעליו הוא מופקד. הנאמן חייב אפוא למסור למוטב כל רווח שהפיק עקב מעמדו כנאמן או עקב הפרת חובת הנאמנות" (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט מהדורה שלישית, כרך א', עמ' 642 (להלן: "פרידמן ושפירא בר-אור").
- הבסיס המשפטי לסעד ההשבה מקורו בין היתר בדיני עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק עשיית עושר") קובע כי -
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".
חובת ההשבה קמה אם כן בהתקיים שלושה תנאים – התעשרות; שלא על פי זכות שבדין; ועל חשבון המזכה (ר' ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון (15.7.2010) – להלן: "ענין אגריפרם", בעמ' 19 והמובאות שם). אני סבורה כי המבקשת הוכיחה – ודאי שנכון לשלב זה של הדיון – את קיומם של שלושת הרכיבים הללו:
התעשרות –
- באשר להתעשרותם של נושאי המשרה, הרי נראה שאין חולק כי רכיב זה מתקיים לאחר שנושאי המשרה זכו בסכום של כ-56 מיליון ₪.
שלא על פי זכות שבדין –
- המשיבים טענו כזכור כי אין איסור בחוק על קבלת תגמול מבעל-השליטה או מאדם אחר מחוץ לחברה, וכי תשלום כזה עשוי להיות מותר ולגיטימי. לטענתם, גובה התגמול של נושא המשרה והתנאים לקבלתו – צריכים להיקבע בהתאם למדיניות החברה, אולם אין מניעה כי התשלום בפועל יבוצע על-ידי בעל-השליטה או כל צד שלישי אחר. לכן, אין מקום לקבוע איסור גורף בדרך של חקיקה שיפוטית על תשלום כלשהו לנושאי המשרה על-ידי בעל-השליטה או מאן דהוא אחר.
- אינני מקבלת את הטענה. מהאמור לעיל בהחלטה זו עולה כי תשלום המענק לנושאי המשרה היה תשלום "שלא כדין". זאת משום שהדין – חוק החברות – קובע כי תשלום לנושאי משרה בחברה צריך להיעשות בהתאם למדיניות התגמול בחברה. עקיפה של ההסדר הזה ושל הפרוצדורה שנקבעה מכוחו, מהווה לכן הפרה של הדין. לאחר שהובטח להם המענק על-ידי בעל-השליטה, היו נושאי המשרה במצב של ניגוד עניינים לאור הפיתוי שהיה להם להפעיל את סמכויותיהם לטובת עצמם, והם הפרו אם כן את חובת האמון שלהם כלפי החברה.
- בפסק-הדין בענין אגריפרם קבע בית-המשפט (כב' השופט דנציגר) כי "התנאי לפיו קמה החובה להשיב התעשרות אם זו נעשתה 'שלא כדין' אינו מתקיים רק במצבים בהם הופר דין 'חיצוני' לדיני עשיית עושר ולא במשפט... אלא גם במצבים בהם ההתעשרות נעשתה באופן 'בלתי צודק'" (עמ' 22 לפסק הדין). זאת משום שדיני עשיית עושר "מייסדים עצמם על עקרונות הצדק והיושר הטבעי" (ר' ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ פ"ד ס(4) 545, 565 (2006)).
בין השיקולים שנמנו על-ידי בית-המשפט לצורך בחינת השאלה האם הפרת הסכם תוך עשיית דין עצמי הם "שלא כדין" לענין חוק עשיית עושר, מנה בית-המשפט את שיקול ההרתעה. בית-המשפט קבע כי –
"הכרה בהתעשרות המשיבים כהתעשרות לגיטימית בנסיבות אלה, עלולה להוביל מפרי חוזים פוטנציאליים לסבור כי הפרת הסכמים משתלמת ותעודד הפרה של הסכמים חלף קיומם בתום-לב. זאת ועוד, הכרה בנסיבות עליהן מבקשים המשיבים להסתמך כעילה להפרת הסכם מרץ עלולה ליצור תמריץ לצדדים להסכם לנקוט במהלכים שאינם אלא עשיית דין עצמית, וזאת במקום לתמרצם לפעול בתוך המסגרת החוקית העומדת להם ובאמצעות פנייה לערכאות" (ענין אגריפרם, עמ' 23 לפסק הדין).