- עוד צוין כי יש לדחות את בקשת האישור גם משום שלחברה – שבשמה מבוקש להגיש את התביעה, לא נגרם כל נזק ואף אין לראותה כמי שעל חשבונה "נעשה עושר ולא במשפט". הסכום שהשבתו מבוקשת הוא סכום שמעולם לא יצא מכיסה של החברה אלא מכיסם של בעלי-השליטה בה. בעלי-השליטה לא התכוונו מעולם לשלם את סכום המענקים לחברה, ואין לכן כל הצדקה להעביר לה את הסכום האמור. ודאי שאין גם מקום לחייב את בעלי-השליטה בתשלום נוסף של סכום המענקים לידי החברה.
לגישת המשיבים, יש לדחות את בקשת האישור גם משום שהחברה בחנה את דרישת המבקשת להגשת התביעה והחליטה לדחות אותה, בהחלטה שחל עליה כלל שיקול הדעת העסקי. המשיבים אף הדגישו כי המבקשת היא חסרת תום-לב, משום שהיא לא פעלה במשך כל התקופה בה נדון מהלך החלוקה, לא פנתה לחברה בהסתייגות ממנו אלא עשתה כן רק לאחר שהמהלך הושלם.
דיון
- כעולה מהאמור לעיל, יש לבחון מספר עניינים כדי לקבל החלטה בבקשה דנן.
ראשית יש לבחון את השאלה האם רשאי בעל שליטה לשלם מכיסו תגמול לנושאי משרה בה בגין עבודתם בחברה. כפי שיובהר, אני סבורה כי הבטחת תגמול מותנה על-ידי בעל-השליטה לנושאי משרה עבור הצלחה של מהלך שטרם הסתיים, שלא במסגרת מדיניות התגמול המאושרת של החברה היא בעייתית, פוגעת בניקיון שיקול הדעת של אותו נושא משרה, ואין להתיר אותה. זאת ללא קשר לשאלה האם התגמול נוגע לעסקה שנועדה להיטיב עם החברה ועם כלל בעלי-מניותיה אם לאו. מובן כי תשלום כזה הוא בעייתי אף יותר מקום בו העסקה שהוא נועד לקדם היא עסקה שלבעל-השליטה יש בה ענין אישי וזיקה עודפת על פני זו של יתר בעלי-המניות.
- השאלה הבאה נוגעת לאפשרות של אישור תגמול נוסף שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, שהובטח על-ידי בעל-השליטה אישית לנושאי המשרה. השאלה שיהיה מקום לבחון אותה היא האם יכולה החברה לאשר תגמול כזה, מיהם מוסדות החברה שרשאים לאשר אותו ומתי צריך האישור להינתן. לאור האמור ייבחנו טענות המשיבים לפיהן המענקים אושרו על-ידי החברה, ותיבחן השאלה האם קיים אישור כזה שיש בו כדי לרפא את הפגם שבמתן המענקים.
כפי שנראה, לא ניתן לקבוע כי החברה אישרה את המענקים, בין היתר משום שאישור החברה ניתן למהלך החלוקה ולא למענקים. אם בכלל – נכרך נושא המענקים באישור מהלך החלוקה. מעבר לכך, לא כל המוסדות הרלוונטיים שאמורים לאשר את מדיניות התגמול של החברה ואת העסקה עם נושאי המשרה נתנו את האישור בהתאם לכללי חוק החברות בהקשר זה, ואישור האסיפה הכללית ניתן לאחר שנושאי המשרה כבר השלימו את פעולתם שבגינה הובטח להם המענק.