- הדברים הללו יפים גם לענייננו. אני סבורה כי אחד הרכיבים המשמעותיים בקבלת בקשת האישור בהתייחס לעילות ולסעדים שנתבעו בה, הוא רכיב ההרתעה. המגמה שצריכה לעלות מההחלטה דנן היא כי מדיניות תגמול של חברה צריכה להיקבע על-ידי החברה במוסדותיה כפי שהמחוקק התווה אותם, וכי לא ניתן לעקוף את ההסדר החוקי בהקשר זה באמצעות תשלום ישיר של בעל-השליטה לנושאי המשרה שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, ודאי שלא כאשר מדובר בתשלום המותנה בהשגת תוצאה.
כדי שמגמה זו תושג, נדרשת הרתעה. הרתעה כזו תושג אם באותם מקרים בהם ייעשה ניסיון לעקוף את ההסדר החוקי, ייקבע כי הסכום שקבלו נושאי המשרה שלא בהתאם לו, יושב לחברה. בלא קביעה כזו עלולים גם צדדים עתידיים לפעול כפי שפעלו המשיבים במקרה דנן. מטעם זה אינני מקבלת את עמדת המשיבים לפיה גם אם בית-המשפט יורה על השבה - עליו להורות על השבת המענקים לידי בעל-השליטה ששילם אותם ולא לידי החברה. סעד כזה אינו הסעד הנכון מבחינה משפטית, והוא אף לא ישרת את מטרת ההרתעה העתידית.
על חשבון המזכה –
- הרכיב השלישי בין רכיביו של סעיף 1 הנ"ל הוא לכאורה בעייתי יותר. האם ההתעשרות באה לנושאי המשרה "על חשבון" החברה? המשיבים טענו בהקשר זה כזכור כי ממילא לא באה ההתעשרות ל"זוכים" קרי לנושאי המשרה מהחברה, אלא מקורה הוא בבעלי-השליטה. לכן אף אם יש מקום להשבה – אין מקום להשבה לחברה אלא אם בכלל לבעלי-השליטה שנשאו בתשלום מלכתחילה.
- אינני מקבלת את הטענה. כפי שציינתי לעיל, הכלל הוא שנאמן חייב להעביר למוטב כל רווח שהוא הפיק עקב מעמדו כנאמן. במקרה דנן, נושאי המשרה הפיקו את הרווח – המענקים – עקב מעמדם כנושאי משרה בחברה. הדרך היחידה בה מותר לנאמן להפיק רווח היא כאשר מדובר בשכר המשולם לו כדין. מאחר שהמענקים לא היו חלק מהשכר המשולם לנושאי המשרה כדין – עליהם להעביר את הרווח שהם הפיקו מהמענקים הללו לידי המוטב – קרי לידי החברה.
העובדה שבעל-השליטה לא התכוון מעולם לתת את המענקים לחברה או כי הוא לא היה משלם את המענקים אילו היה יודע שהם יגיעו לידי החברה – אינה משנה את המסקנה המשפטית שלעיל. כך למשל, בהקשר של גזלת הזדמנות עסקית, קבע בית-המשפט (כב' השופטת קרת-מאיר), כי חובת ההשבה אינה מותנית בכך שהחברה היתה יכולה לנצל את ההזדמנות העסקית לו זו היתה ניתנת לה (ר' תנ"ג (כלכלית) 20136-09-12 אליהו ביטון נ' פאנגאיה נדל״ן בע״מ 19 (21.10.2013).
- יתרה מזאת - הבעייתיות שנוצרה כאשר בעל-השליטה הבטיח לנושאי המשרה מענקים אישיים שלא בהתאם למדיניות החברה, דומה במידה רבה לבעייתיות שנוצרת כאשר מוצע שוחד לנושא משרה בגוף ציבורי. בשני המקרים, ההנחה היא כי התשלום הנוסף שנושא המשרה מודע לאפשרות שיקבל אותו, מטה את שיקול הדעת שלו ומציב אותו במצב של ניגוד עניינים.
בהתייחס לעבירת השוחד, נפסק כי נאמן שקבל תשלום שוחד מחויב להעבירו לידי המוטב של הנאמנות (ר' פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 644). אחת הדוגמאות המובאות בספרם הנ"ל של פרידמן ושפירא בר-אור היא של פסק הדין A.G. for Hong Kong v. Reid (1993) 3 W.L.R. 1143 (P.C.). מדובר במקרה בו תובע של הונג-קונג קבל שוחד על מנת שיימנע מהגשת אישומים פליליים. בכספי השוחד הוא רכש קרקעות בניו-זילנד, ונפסק כי עליו להעביר את הקרקעות הללו, לאחר שערכן עלה ל"כתר" ולא למי ששילם את השוחד (פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 645).
במקרה מאוחר יותר (FHR European Ventures v. Cedar Capital Partners (2014) 3 W.L.R. 535) נדון עניינה של חברה שנשכרה על-ידי התובעת כדי לתת לה ייעוץ וייצוג במשא-ומתן לרכישת מלון. חברת הייעוץ התקשרה עם המוכרת שהבטיחה לה עמלה בסכום של 10 מיליון אירו שישולמו עם סיכום העסקה (הסכם שלא הובא לידיעת הרוכשת). בית-המשפט העליון באנגליה פסק כי חברת הייעוץ מחזיקה את כספי העמלה בנאמנות קונסטרוקטיבית עבור הרוכשת ששכרה את שירותיה.
מפסקי-הדין הללו עולה כי הטענה לפיה ההשבה צריכה להיות לגורם ששילם את סכום הכסף – איננה טענה העולה בקנה אחד עם ההלכה הזרה ועם הספרות המשפטית. ההשבה היא למוטב על-פי הנאמנות, ועל הנאמן להשיב לו את הרווח שהוא הרוויח כתוצאה מהיותו נאמן, ללא קשר לשאלה האם התשלום נועד למוטב, או האם היה המשלם מסכים לתשלום אילו היה יודע כי הוא יגיע לידי המוטב.
- עוד יש לציין כי בדומה למקרה של תשלום שוחד, שהוא תשלום שנועד לשבש את מערך השיקולים של מקבל ההחלטות ולהעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים, אין מקום לבחון האם ההחלטה שקבל הנאמן בסופו של דבר היא החלטה "טובה" או החלטה המזיקה לנהנה. חובת ההשבה חלה בשני המקרים. לכן, הטענה לפיה מהלך החלוקה היה מהלך חשוב וטוב לחברה, אינה משליכה על המסקנה לפיה על הנאמנים – נושאי המשרה – להשיב למוטב, קרי לחברה, את המענקים שניתנו להם.
בהקשר זה נפסק על-ידי בית-המשפט העליון (ע"א 711/72 מאיר נ' הסוכנות היהודית לא"י, כח(1) 393 (1974), להלן: "פס"ד מאיר") כי כאשר משולם שוחד לסוכן, החזקה היא כי שיעור הנזק למוטב עולה לפחות כדי סכום השוחד. זוהי חזקה אשר – כך נפסק – עולה בקנה אחד עם ההיגיון וניסיון החיים, והיא תקפה לכל מקרה של הפרת חובת נאמנות, לא רק בדרך של מתן שוחד (עמ' 397 לפסק-הדין). במקרה דנן, אין צורך לקבוע כי לחברה נגרם נזק בשיעור המענקים ששילם בעל-השליטה לנושאי המשרה. די בכך שייקבע כי נושאי המשרה קבלו את המענקים במסגרת תפקידם כנושאי משרה בחברה, כי מענקים אלה לא ניתנו להם כחלק מהשכר שהגיע להם כדין ותוך הפרת אמונים מצידם, וכי לכן עליהם להשיב אותם לחברה – המוטב שלו הם חבו את חובת האמונים.
- באופן דומה קבע בית-המשפט בענין אגריפרם בנוגע לטענות שהועלו שם כי "יתכן והמערערת כלל לא היתה מבצעת את אותן פעולות ולא היתה גורפת את אותם הרווחים, ואולם גזילת האפשרות מן המערערת די בה לטעמי כדי להקים קשר סיבתי בין רווחים אלו לבין הפרת ההסכם" (עמ' 25).
בית-המשפט הוסיף וציין באותו ענין כי אף לו היה נקבע כי ההתעשרות לא היתה "על חשבון" המערערת, היה מקום להורות על השבה מכוח הכלל לפיו "אין חוטא יוצא נשכר". בית-המשפט ציין בהקשר זה כי ככלל נועד המשפט הפרטי להסדיר יחסים בין פרטים ולהורות על השבת המצב לקדמותו, ולא על תפיסה עונשית לפיה יש להעניש את המעוול. יחד עם זאת, טעמים של הכוונת התנהגות מחייבים הפעלת "חשיבה הרתעתית" במקרים מתאימים, וחיוב מתעשר להשיב את הסכום שהרוויח יש בו כדי להוות "תמריץ שלילי להפרת חוזה".
בית-המשפט קבע כי יש לעשות שימוש זהיר ובמשורה בכלי של השבה הרתעתית. השיקולים שיש לשקול בהקשר זה כוללים את "חומרת התנהגותו של הנתבע, החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר על ידו, וקיומו של תובע, בדרגת קרבה מספקת, שאליו ניתן יהיה להעביר את הרווח" (פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 684). בענין אגריפרם הפנה כב' השופט דנציגר בהקשר זה למקרים בהם מדובר בשותפים, במצבים בהם הנתבע הפר חובת אמון או נאמנות או כאשר המעשה הפסול נעשה אגב שליחות. עוד מציין בית-המשפט כי יש לבחון גם קיומם של אמצעי אכיפה חלופיים ואת מידת האפקטיביות שלהם, והאם הם ישרתו את התכלית ההרתעתית. יש לבחון גם האם יש לאדם אחר אינטרס קרוב יותר לאירוע הפסול מאשר האינטרס של התובע, וכן האם הנתבע פיצה אדם בגין המעשה הפסול או השיב את התעשרותו (עמ' 27 בפסק הדין).
- אני סבורה כי מכלול השיקולים שנמנו לעיל, מביאים למסקנה כי במקרה דנן ניתן לקבוע בשלב זה של הדיון שיש לראות את התעשרותם של נושאי המשרה ככזו שבאה להם "על חשבון" החברה.
האופן שבו משקיעים נושאי המשרה את זמנם במסגרת תפקידם כנושאי משרה בה, הוא מעין "נכס" של החברה, במובן זה שהחברה היא זו האמונה על דרך הניצול שלו. כפי שהובהר, החברה יכולה לעשות כן באמצעות מבנה התמריצים שנקבע במסגרת מדיניות התגמול על מכלול השיקולים המנחים את המדיניות הזו. משנושאי המשרה קבלו גמול בגין פעולותיהם כנושאי משרה שלא בהתאם למדיניות החברה, גמול שעלול היה להביא לכך שהם ישקיעו את מרצם וזמנם שלא בהתאם למדיניות החברה וסדרי העדיפויות שלה, עליהם להשיב את הסכום הזה לחברה.
השבה כזו תייצר תמריץ שלילי לצדדים עתידיים (בעלי שליטה ונושאי משרה) מלפעול באופן דומה לזה בו פעלו המשיבים במקרה דנן. המקרה דנן מעיד על כך כי אמצעי אכיפה חלופיים, ככל שקיימים, אינם אפקטיביים – במקרה דנן לא נעשה דבר ביחס לתשלום למעט הגשת בקשת האישור דנן.
השיקולים הנוספים שמנה בית-המשפט בענין אגריפרם מתקיימים אף הם – בין החברה לבין נושאי המשרה ישנם יחסי קרבה שחלים עליהם דיני השליחות והנאמנות. הפרת החובה של נושאי המשרה במסגרת דינים אלה תוך קבלת תגמול כנגד ביצוע הפעולה שלהם שלא מהשולח או הנהנה – מצדיקה את המסקנה לפיה מי שיקבל את התמורה הזו היא החברה (כשולחת, נהנית וכמי שהיתה אמורה לקבוע את גובה התגמול בעצמה).
- יוער עוד כי למסקנה דומה למסקנה שלעיל ניתן להגיע גם באמצעות יישומו של חוק הנאמנות. סעיף 13(א) לחוק הנאמנות אוסר על קבלת טובת הנאה בקשר עם הנאמנות וקובע: "נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו, לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו". סעיף 15 לחוק קובע כי: "רווח שהפיק נאמן שלא כדין עקב הנאמנות, דינו כחלק מנכסי הנאמנות". המלומד כרם בספרו מביע את העמדה לפיה אין הכרח שכתוצאה מהפקת הרווח על-ידי הנאמן יימצאו נכסי הנאמנות חסרים, ודי בעובדה שהרווח הופק שלא כדין כדי שסעיף 15 יחול (ר' כרם, חוק הנאמנות תשל"ט – 1979 (מהדורה רביעית 2004) 612-613). מסקנה דומה עולה גם מהוראות חוק השליחות (ס' 8(4) וס' 10 לחוק השליחות).
- המשיבים טענו כי אין להחיל את הוראות חוק הנאמנות על המקרה דנן לאור הוראתו של ס' 42 לחוק לפיו הוראות החוק יחולו "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". לטענתם, מאחר שבחוק החברות ישנן הוראות מיוחדות מפורטות, אין מקום להחיל את הוראות חוק הנאמנות. טענה דומה הועלתה ביחס לחוק השליחות שאף בו נקבע (בס' 19 לו) כי הוא "אינו בא לגרוע מהוראות כל דין המסדיר סוג מיוחד של יחסי שליחות".
אינני מקבלת את הטענה, לאור קביעתה של ההלכה הפסוקה לפיה דיני השליחות חלים לצד דיני החברות על פעולתו של מנהל חברה, שיחסיו עם החברה הם יחסים של שליח ושולח (ר' ע"א 4670/03 י.מ.ש. השקעות בע"מ נ' כלל (ישראל) בע"מ, 13.12.2006 בפיסקה 12).
לכן, ובהתאם לכל האמור לעיל בפרק זה להחלטה, ניתן לקבוע כי נושאי המשרה חבים בהשבת הרווח נושא המענקים גם מכוחם של חוקים אלה.
- יוער בשולי הדברים כי המשיבים בתשובותיהם טענו כי אין מקום לקבל את בקשת האישור משום שלחברה לא נגרם נזק. לגישתם, עילת הפרת חובת אמונים נשענת על אדנים חוזיים (מכוח הוראת ס' 256 לחוק החברות המפנה לדיני החוזים). בגין הפרת חוזה זכאי הנפגע לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו עקב ההפרה. במאחר שבמקרה דנן לא נגרם לחברה כל נזק – אין מקום לפיצוי המבוקש. לאור כל האמור לעיל אינני מקבלת את הטענה. הסעד נושא התביעה אינו פיצוי על נזק על השבה של רווח. התביעה היא תביעה להשבה, ומכל הטעמים שפורטו אני סבורה כי המבקשת הוכיחה כי החברה זכאית לסעד זה, נכון לשלב זה של הדיון.
הסעד כלפי בעלי-השליטה
- לגישת המבקשת, האחריות בקשר עם המהלך הפסול של חלוקת המענקים חלה על כל מי שעשה יד אחת במהלך הזה. בעל-השליטה הוא אחד האחראים למהלך, והוא אחראי לכן יחד ולחוד עם נושאי המשרה. הבסיס לאחריות הוא היותו של בעל-השליטה מי שגרם לשלוחים או לנאמנים (קרי לנושאי המשרה) להפר את חובותיהם כלפי הנהנה - החברה. בכך שבעל-השליטה גרם לנושאי המשרה להפר את חובת האמון שלהם (הפרה עליה חלים דיני הפרת החוזה), הוא ביצע עוולה של גרם הפרת חוזה. על-פי הטענה, ידעו בעלי-השליטה על הפרת החובה כנאמנים, ולכן חלות עליהם חובות כשל נאמן מכוח חוק הנאמנות ובאופן דומה מכוח חוק השליחות. ב"כ המבקשת הדגיש כי בעלי-השליטה שילמו לנושאי המשרה תשלום שבניתוח כלכלי מי שהיה זכאי לקבלו היתה החברה. לכן החברה זכאית לתשלום הזה, שניזום על-ידי בעלי-השליטה וכתוצאה מכך הם אחראים להעברתו לחברה.
מנגד טענו המשיבים כאמור כי גם לו היה מקום לחייב את נושאי המשרה, אין מקום לחייב את בעלי-השליטה. בא כוחם של בעלי-השליטה טען בסיכומיו בהקשר זה כי התוצאה לפיה ישנה חובת השבה גם לבעלי-השליטה היא אבסורדית. הוא הוסיף כי אין מקום לחייב את בעלי-השליטה בהשבה גם משום שהמענק שהם העניקו לנושאי המשרה הוא "מתנה" כהגדרתו של מונח זה בחוק המתנה. לגישתו מדובר בחוזה מתנה עם תנאי מפסיק, או בחוזה מתנה שנכרת עקב טעות (כאשר בהקשר זה הוא טען כי גם טעות בדין נחשבת לטעות המקנה אפשרות לביטול החוזה). לכן, אם ייקבע שיש להעביר את כספי המענקים לחברה, יהיה מקום לקבוע כי חוזה המתנה הזה מבוטל, ולהורות על השבת כספי המענקים לבעלי-השליטה.
דיון
- השאלה האם ניתן בנסיבות המקרה דנן לקבוע – נכון לשלב זה של הדיון – כי יש להטיל אחריות להשבת סכומי המענקים גם על בעלי-השליטה, היא שאלה מורכבת.
אכן, בעלי-השליטה היו אלה שיזמו את המהלך נושא הבקשה – הם פנו לנושאי המשרה והציעו להם את המענקים, והם היו כמובן אלה ששילמו את המענקים. ככאלה הם נושאים באחריות למהלך חלוקת המענקים. אולם באחריות אין די, וכדי לאפשר את קבלת בקשת האישור גם נגד בעלי-השליטה, יש מקום לבחון את הסעד הנדרש כלפיהם ואת השאלה האם ישנו בסיס משפטי להחלת הסעד הזה גם עליהם.