- מנגד, ולחובת בעלי-השליטה יש להביא בחשבון את העניינים הבאים –
אין ספק כי היוזמה לתשלום המענקים היתה של בעלי-השליטה. הם אלה שפנו לנושאי המשרה, הציעו להם את המענקים ואף קבעו (ללא כל משא-ומתן בהקשר זה) את סכומם (ר' בהקשר זה את האמור בפסק-הדין גרימלדי בו יוחסה חשיבות לשאלה מי יזם את המענקים). עוד יש להביא בחשבון לחובת בעלי-השליטה, כי הם היו מודעים לעובדה שהחברה ניסתה לאשר – עוד קודם למתן המענקים על-ידיהם, תשלום מענקים לנושאי המשרה בקשר עם השלמת מהלך החלוקה, אולם תשלום מובטח כזה לא אושר במוסדות החברה. מדיניות התגמול שהתקבלה על-ידי החברה היתה בסופו של דבר מדיניות שונה. הידיעה של בעלי-השליטה אודות העובדות הללו, והחלטתם לשלם את המענקים למרות זאת, אף היא צריכה להיות בעוכריהם של בעלי-השליטה.
כן יש לקחת בחשבון את העובדה שההלכה הפסוקה (פס"ד מאיר) הניחה קיומו של נזק לחברה בשיעור דמי ה"שוחד" ששולם לנושאי המשרה בה – קרי במקרה דנן ניתן להניח כי כתוצאה מתשלום המענקים על-ידי בעלי-השליטה, ניזוקה החברה בסכום של לפחות 56 מיליון ₪.
עוד יש לציין כי העסקה נושא תשלום המענקים יצאה לפועל. בהקשר זה ציינו כאמור המלומדים פרידמן ושפירא בר-אור את ההבדל בין עסקה שלא יצאה לפועל (שאז ודאי שלא נגרם נזק למוטב, וה"משחד" לא הפיק מהעסקה רווח), לבין עסקה שיצאה לפועל והסתיימה.
ומעבר לכל אלה, יש להביא בחשבון את אלמנט ההרתעה. בהקשר זה ישנה חשיבות לכך שמקרים נוספים של בעלי שליטה שישלמו לנושאי משרה מענקים "פרטיים" המותנים בכך שנושאי המשרה ישלימו בעתיד מטרה שחשובה לבעלי-השליטה, לא יישנו. כפי שהובהר, אם לא תוטל על בעלי-השליטה במקרה דנן חובה יחד ולחוד עם נושאי המשרה לשאת בתשלום המענקים לחברה (בהנחה שנושאי המשרה לא ישיבו את המענקים לחברה) – הדבר עלול לפגוע באלמנט ההרתעה.
- לטעמי שקילת מכלול השיקולים הללו זה כנגד זה מביא למסקנה לפיה דינה של בקשת האישור נגד בעלי-השליטה להתקבל. יש להדגיש כי כל האמור לעיל נאמר במסגרת ההחלטה הנוכחית שהיא כידוע החלטה לאישור התביעה כתביעה נגזרת. בשלב הבא של הדיון יהיה מקום לשוב ולבחון את מכלול האלמנטים הללו ואת השאלה האם השקלול שלהם יש בו כדי להצדיק הטלת חובה גם על בעלי-השליטה, תוך שלבעלי-השליטה תהיה אפשרות להוכיח את השיקולים העומדים לזכותם, ואף לטעון כי השבה במקרה דנן אינה מוצדקת מכוח ס' 2 לחוק עשיית עושר.
אולם, נכון לשלב הנוכחי של הדיון אני סבורה כי אין מקום לדחות את בקשת האישור נגד בעלי-השליטה, ואני מקבלת לכן את הבקשה גם כנגדם.
- כפי שציינתי, בא כוחם של בעלי-השליטה העלה בסיכומיו טענה לפיה ההסכם במסגרתו הסכימו בעלי-השליטה להעניק את המענקים לנושאי המשרה הוא חוזה מתנה בטל או ניתן לביטול, לאור העובדה שמדובר בחוזה על תנאי או בחוזה שבעלי-השליטה התקשרו בו עקב טעות.
אינני סבורה כי יש בטענה זו כדי לשנות את מסקנתי שלעיל. ראשית, בעל-השליטה מר עופר לא הגיש תצהיר מטעמו במסגרת בקשת האישור, ולא העיד בבית-המשפט. לכן לא ניתן לקבוע מסמרות ביחס לכוונותיו כאשר הוא העניק לנושאי המשרה את המענקים, ביחס לשאלה האם המענקים היו "חוזה על תנאי" או האם הם ניתנו בנסיבות של טעות שיש בה כדי לזכותו בביטולם.
זאת ועוד - קבלת הטענה היא בעייתית גם משום שהיא תביא למסקנה לפיה בשום מקרה לא ניתן יהיה להורות על השבה כלפי ה"משחד" ששילם מענקים לנושא משרה בנסיבות דומות. זאת משום שטענה לפיה התשלום נועד להגיע לכיסם של נושאי המשרה ולא לכיסה של החברה – תוכל לעלות בכל מקרה דומה. מסקנה כזו – על-פני הדברים – איננה מסקנה שאני סבורה כי ניתן לקבלה.
האם החלטת החברה שלא להגיש תביעה נהנית מכלל שיקול הדעת העסקי?
- המבקשת פנתה ביום 4.2.105 במכתב ליו"ר דירקטוריון החברה ודרשה כי החברה תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תביעה, בהתאם לסעיף 194(ב) לחוק החברות (נספח 13 לבקשת האישור). החברה השיבה למכתב ביום 4.3.2015 (נספח 14 לבקשה), בציינה כי אין מקום להגיש את התביעה. הטעם לסירוב היה משום שהחברה סבורה כי אין לה עילה ואין טעם לכן בהגשת התביעה.
- בתשובתם לבקשת האישור טענו המשיבים כי לאור עובדות אלה יש לדחות את בקשת האישור. זאת משום שהגשת התביעה אינה לטובת החברה ולאור העובדה שהחלטת הדירקטוריון שלא להגיש את התביעה בשם החברה היא החלטה שנהנית מהגנת כלל שיקול-הדעת העסקי.
לגישת המשיבים, בדירקטוריון החברה התקיים דיון מלא, מיודע, בלתי תלוי ובתום-לב בשאלה האם יש להגיש את התביעה שהמבקשת עותרת לאשרה בבקשה דנן. לדירקטוריון לא היה כל ניגוד עניינים. להיפך – אחד מתפקידיו של הדירקטוריון הוא פיקוח על הנהלת החברה. מעבר לכך, החלטה אודות הגשת התביעה לא היתה חושפת את מי מהדירקטורים באופן כלשהו, שכן הם אינם נתבעים פוטנציאליים בהליך דנן.
- המשיבים ציינו כי הדירקטוריון קיים שני דיונים ביחס לאפשרות הגשת התביעה – האחד התקיים רק בנוכחותם של חברי הדירקטוריון הבלתי-תלויים ובשני השתתפו גם הדירקטורים ה"ה מושקוביץ, ליאון, נהרי ורף. בא-כוחם של בעלי-השליטה התייחס בסיכומיו לעובדה שהוא עצמו היה נוכח בישיבת הדירקטוריון בה הוחלט על אי הגשת התביעה. הוא ציין כי הוא עשה זאת משום שממכתב הדרישה של המבקשת לא עלה להבנתו כי בעל-השליטה מר עופר הוא אחד הנתבעים הפוטנציאליים.
בנסיבות אלה נטען כי לאחר שדירקטוריון החברה קבל החלטה בהרכב דירקטורים בלתי-תלוי, וקבע כי הגשת התביעה אינה לטובת החברה, בית-המשפט צריך לתת לשיקול-דעתו העסקי והנקי משקל נכבד ומכריע, ולהימנע מאישור הבקשה להגשת תביעה נגזרת בשם החברה.
עוד הוסיפו המשיבים וטענו כי מכתב התשובה של החברה למכתב המבקשת, הבהיר (אף אם לא בצורה ממצה) את נימוקי הדירקטוריון לדחיית פנייתה של המבקשת, תוך הפניה של המבקשת גם למכתבו של ראש רשות ניירות-ערך בהקשר זה.
- המבקשת טענה מנגד כי יש לדחות את טענת המשיבים. לגישתה, דירקטוריון החברה שהחליט שלא להיענות לבקשתה, היה במצב של ניגוד עניינים. זאת משום שהגשת תביעה כמבוקש היתה נתפסת כהודאה בכישלון מצד הדירקטוריון בהגנה על החברה מפני התערבות של בעלי-השליטה וכהודאה באזלת יד של הדירקטוריון בפיקוח על נושאי המשרה, חברי ההנהלה. עוד ציינה המבקשת כי חברי הדירקטוריון ממונים על-ידי בעל-השליטה. לכן מי שיתמוך בהגשת תביעה נגדו, עלול למצוא את עצמו במהרה מחוץ לדירקטוריון. חברי הדירקטוריון לא היו יכולים משום כך לשקול את האפשרות להגיש את התביעה בניקיון דעת ותוך שהם שמים לנגד עיניהם רק את טובת החברה.
מטעמים אלה אין מקום לגישת המבקשת להחיל על החלטת הדירקטוריון שלא להגיש את התביעה את כלל שיקול-הדעת העסקי. זאת לאור הסיטואציה הבעייתית בה היה הדירקטוריון מצוי בהתייחס להחלטתו האם להגיש את התביעה אם לאו, סיטואציה שמשמעותה היא כי הדירקטוריון קבל את ההחלטה לא בתום-לב ותוך שהוא היה במצב של ניגוד עניינים.
- בהתייחס לטענה לפיה החלטת הדירקטוריון התקבלה בהרכב עצמאי ובלתי-תלוי של הדירקטוריון, נטען כי הדירקטוריון התכנס פעמיים בנושא באותו יום. בפעם הראשונה היו נוכחים בדיון דירקטורים חיצוניים ובלתי-תלויים בלבד. הדירקטוריון לא קבל החלטה בהתכנסות זו. בהמשך התכנס הדירקטוריון פעם נוספת, בהתכנסות זו היו נוכחים שלושה דירקטורים נוספים ש"עשויים להיחשב כבעלי ענין אישי בהחלטה", ובהרכב ה"נגוע" הזה התקבלה ההחלטה שלא להגיש את התביעה.
המבקשת טענה כי נוכחותם בישיבה של הדירקטורים שעשוי להיות להם ענין אישי היא אסורה מכוח ס' 278(א) לחוק החברות. היא הוסיפה כי המידע והמסמכים שהוצגו לדירקטוריון לא הוצגו לבית-המשפט, ולא ניתן גם להבין ממכתב התשובה של החברה מה היו השיקולים של הדירקטוריון בהקשר זה. המבקשת אף הפנתה לעובדה שבא-כוחו של בעל-השליטה היה נוכח בישיבת הדירקטוריון.
דיון
- אני סבורה כי אין מקום להחיל על החלטת הדירקטוריון את כלל שיקול-הדעת העסקי. לטעמי, וכפי שאפרט להלן, אף אם יש לתת משקל להחלטת הדירקטוריון, משקל זה הוא מוגבל בנסיבות המקרה דנן. מכאן כי בית-המשפט רשאי לבחון את ההחלטה גם לגופה. מאחר שכפי שפורט לעיל אני סבורה כי יש מקום לאשר את הגשת התביעה הנגזרת בשמה של החברה, אינני סבורה כי יש לקבל את עמדת הדירקטוריון ולשלול מהמבקשת את האפשרות להגיש את הבקשה רק לאור החלטתו של הדירקטוריון.
- כידוע, מכוחו של כלל שיקול-הדעת העסקי (שאומץ להלכה הפסוקה בישראל בפסק דינו של בית-המשפט העליון בענין ורדניקוב, פסקה 74 לפסק דינו של כבוד הש' עמית) בית-המשפט נמנע בדרך-כלל מהתערבות בהחלטה של דירקטוריון שהתקבלה כאשר הדירקטוריון פעל בתום-לב, ללא ניגוד עניינים וכאשר ההחלטה שהתקבלה היתה החלטה מיודעת (ר' שרון חנס, "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 321,325 (2008)).
יש לבחון אם כן האם החלטתו של הדירקטוריון לא להגיש את התביעה נושא מכתב הדרישה מטעם המבקשת, היתה החלטה מיודעת שהתקבלה בתום-לב וללא ניגוד עניינים.
- כפי שהובהר לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים כי לאחר שהמבקשת פנתה לחברה במכתב דרישה, התקיימה ביום 2.3.2015 ישיבה של דירקטוריון החברה בה נדונה השאלה האם להיענות לדרישה. מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון ממועד זה (ת/14 לתיק הפרוטוקולים), עולה כי המידע היחיד שקבל הדירקטוריון אודות האפשרות להגיש את התביעה נמסר לו על-ידי מי שהיה בא כוחם של בעלי-השליטה בחברה, עו"ד רובין.
עו"ד רובין הבהיר בישיבת הדירקטוריון את טענות המבקשת, ולאחר מכן הבהיר כי "אני לא רואה מצב בו בסופו של דבר התביעה תוגש, אם בכל זאת תוגש, יתכן מאוד שלא תאושר על-ידי בית-המשפט". המשך הדיון בדירקטוריון לאחר דבריו של עו"ד רובין נותר חסוי, ולכן תוכנו אינו ידוע לבית-המשפט בשלב זה של הדיון.
- בנסיבות אלה אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי הדירקטוריון קבל החלטה מיודעת בשאלת האפשרות להגיש את התביעה. חוות-הדעת היחידה שנמסרה לו בהקשר זה היתה חוות-דעת מטעמו של מי שהיה נתבע פוטנציאלי בתביעה – בעל-השליטה. העובדה שטענות המבקשת מכוונות גם כנגד בעל-השליטה עולה מפורשות ממכתב הדרישה שהיא הגישה לחברה – בו צוין בסעיף 21 כי "מכוח עילות אלה יש להורות כי בעלי-השליטה ונושאי המשרה יהיו אחראים לשלם לחברה כל סכום שנושאי המשרה קיבלו או יקבלו כמענקים מבעלי-השליטה, בגין השלמת מהלך החלוקה".
העד מטעם המשיבים, מר פז, נשאל בחקירתו הנגדית אודות הייעוץ המשפטי שהדירקטוריון קבל מבא-כוחו של בעל-השליטה. הוא נשאל האם הוא לא היה סבור כי היה ראוי שהדירקטוריון יקבל בנושא זה ייעוץ ממי שלא מייצג את בעל-השליטה. הוא השיב "אני לא חושב בכלל שהיה פה ייעוץ משפטי, בסך הכל פיני (עו"ד רובין, ר.ר.) סקר את מה שקרה פה מהדיונים הקודמים שדיברנו אם מותר לקבל מענק עד לאותו מועד, מה שהוא ציין זה בכך העל שמאז יצא מכתב של יו"ר הרשות, לא היה פה באמת ייעוץ אחר ממה שהיה לוועדה קודם לכן" (עמ' 50 שורות 7-10).
בין אם נקבל את עמדתו של העד מר פז ש"לא היה פה ייעוץ משפטי" ובין אם ייקבע כי ניתן ייעוץ משפטי על-ידי בא-כוחם של בעלי-השליטה - אני סבורה כי המסקנה היא זהה, וכי לא ניתן לקבוע בנסיבות אלה כי הדירקטוריון קבל החלטה מיודעת. ממכתב התשובה של החברה למכתב הדרישה של המבקשת עולה כי הטעם לכך שהחברה החליטה שלא להגיש תביעה היה משום שאין עילה להגשתה של תביעה כזו. כאשר דירקטוריון של חברה מקבל החלטה שלא להגיש תביעה מהטעם שאין עילה להגשתה, אני סבורה כי עליו לעשות כן לאחר התייעצות עם יועץ משפטי נייטרלי ואובייקטיבי, שיוכל לחוות את דעתו ביחס לסיכויים האפשריים של תביעה אם תוגש. רק לאחר מכן ולאחר שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים בנוגע להגשת תביעה אפשרית, יוכל הדירקטוריון לקבל החלטה מיודעת.
- בהקשר זה יוער כי בא-כוחם של בעלי-השליטה ציין כזכור שהוא עצמו לא היה מודע לכך שמרשיו, בעלי-השליטה, עשויים להיות נתבעים פוטנציאליים בתביעה אפשרית שתוגש. מאחר שבא-כוחם של בעלי-השליטה היה סבור כי בעלי-השליטה הם "משיב פורמלי", הוא לא היה סבור כי ישנו פגם בכך שהוא עצמו יהיה נוכח בישיבת הדירקטוריון, והניח כי נוכחותו לא תפגום בהליך.
ואולם – גם אם בא כוחם של בעלי-השליטה היה נוכח כדבריו בישיבת הדירקטוריון בתום-לב, לא ניתן לקבוע כי חברי הדירקטוריון לא היו מודעים לאפשרות שהתביעה תוגש גם נגד בעלי-השליטה (אפשרות שעולה כאמור מפורשות ממכתב הדרישה של המבקשת). לכן, עמדתו של ב"כ בעלי-השליטה אינה מסירה את הפגם שנפל בקיומה של הישיבה בנוכחותו, ונסיבות בהן הוא עצמו היה היחיד (בפרוטוקול שהוצג לעיני בית-המשפט) שהתייחס לנושא סיכויי התביעה.
- עוד יש לציין בישיבת הדירקטוריון בה הוחלט לא להגיש את התביעה נכחו גם דירקטורים שהיה להם ענין אישי אפשרי בשאלת הגשת התביעה (ועל כך אין מחלוקת). לכן, קיים פגם נוסף ביחס לתהליך קבלת ההחלטה הנובע מנוכחותם בישיבה של דירקטורים שהיו בעלי ענין בה – וזאת בניגוד להוראות סעיף 278(א) לחוק החברות (האוסר על מי שיש לו ענין אישי להיות נוכח בדיון).
- קושי נוסף בהחלטה שהתקבלה על-ידי החברה ביחס לאפשרות להגיש את התביעה בהתאם לדרישת המבקשת, נובע מהעובדה שמחברי הדירקטוריון מתמנים על-ידי בעל-השליטה ולכן יש להם תלות בו. מכאן נובע הקושי אליו התייחס ב"כ המבקשת בהחלטה אפשרית שלהם להגיש תביעה נגד בעל-השליטה. מעבר לכך, חברי הדירקטוריון הם אלה שאמונים על פיקוח על נושאי המשרה בחברה. לכן קביעה לפיה נושאי המשרה נהגו שלא כדין כאשר קבלו את המענקים היא קביעה שעשויה היתה להשליך גם על חברי הדירקטוריון.
בהתייחס לשאלת ניגוד העניינים האפשרי של חברי דירקטוריון, נקבע על-ידי כי -
"בהקשרים אחרים, הכירו בתי-משפט בניגוד עניינים העשוי לקום כאשר הגשת תביעה בשם החברה עלולה להקים חשדות נגד נושאי משרה מכהנים למשל משום שהם ביצעו מעשים דומים או משום שהתרשלו בפיקוח על מעשים שנעשו בחברה ע"א 4854/04 קליין נ' בלס (14.12.2006); פש"ר (מחוזי ת"א) 225/97 בלס נ' קליין (14.3.2004); ע"ר (מחוזי חי') 28553-04-12 אנדולט נ' כונס הנכס הרשמי בתפקידו כמפרק תעשיות אלקטרוכימיות (1952) בע"מ (25.6.2012" (ר' תנ"ג 12839-08-12 בן לביא ואח' נ' הסתדרות המעו"ף ואח' (20.10.2015).