- הסעד המבוקש הוא כאמור סעד של חיוב בעלי-השליטה בסעד של השבת סכום המענקים שהם שילמו כבר לנושאי המשרה – לידי החברה. המורכבות הנובעת מהחיוב בסעד כזה, נובעת מהקושי לייחס לבעלי-השליטה עשיית עושר או גרימת נזק לחברה.
כך, בנוגע ל"עשיית עושר" - סכום התביעה הוא סכום המענקים ששולמו. סכום זה כבר יצא מכיסם של בעלי-השליטה (ולכן לא ניתן כמובן לקבוע כי הם התעשרו בסכום כזה). עמדתו של ב"כ המבקשת בסיכומיו היתה כי ההנחה הכלכלית הנכונה חייבת להיות כי אם בעלי-השליטה הסכימו לשלם עבור השלמת מהלך החלוקה את סכום המענקים – 56 מיליון ₪ - פירוש הדבר בהגדרה כי ערכה של המטרה של השלמת מהלך החלוקה הוא מבחינתם גבוה יותר (שאלמלא כן הם לא היו מסכימים לשלם את הסכום האמור).
האם ניתן לקבוע כי הרווח של בעלי-השליטה בקשר עם המהלך היה גבוה יותר מהסכום ששולם על-ידיהם, קרי גבוה יותר מ-56 מיליון ₪? אילו היתה הוכחה לפיה התשלום לנושאי המשרה הביא לבעלי-השליטה ל"ערך מוסף" מעבר לסכום ששולם – דומה שהיה מקום לאפשר תביעה של הסכום האמור מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט.
אולם במקרה דנן המבקשת איננה טוענת כי על בעלי-השליטה להשיב לחברה את הרווח הנוסף שחלוקת המענקים יצרה לבעלי-השליטה, מעבר לסכום של 56 מיליון ₪. המבקשת לא העלתה כל טענה ביחס לשיעורו של הערך המוסף הזה – וכאמור התביעה נוגעת רק לסכום של 56 מיליון ₪ עצמו. ביחס לסכום זה – הרי גם אם נניח שהתשלום הביא לבעלי-השליטה רווח בשיעור האמור (56 מיליון ₪) ולכן הם הסכימו לשלם לנושאי המשרה את הסכום הזה, עדיין לא ניתן לקבוע כי בעלי-השליטה הרוויחו את הסכום הזה כתוצאה ממהלך החלוקה (שכן סכום זה, 56 מיליון ₪, כבר יצא מכיסם).
- גם טענה אודות נזק שנגרם לחברה (כתוצאה מגרם הפרת החוזה של בעלי-השליטה) – איננה נקייה מספקות. זאת משום שכפי שהובהר לעיל, המבקשת לא טענה ולא הוכיחה כי ביצוע מהלך החלוקה לאחר שלנושאי המשרה הובטח תשלום המענקים גרם לחברה לנזק. ב"כ המבקשת טען בהקשר זה כי למבקשת, כבעלת מניות רגילה בחברה, אין כלים לבחון את השאלה איך היה מתבצע מהלך החלוקה אלמלא היו מובטחים מענקי החלוקה לנושאי המשרה. לגישתו, "אנחנו בסופו של דבר רק משיבים את הסכום המינימלי של שווי טובת הנאה עודפת, אנחנו לא נוכל להחזיר את הגלגל לאחור ולקבל את העסקה כפי שבעלי המניות היו יכולים לקבל אותה, כי אנחנו לא יודעים..." (פ/26.3.2017, עמ' 42-43 ).
- האם חרף האמור לעיל יש בסיס לחיובם של בעלי-השליטה בתשלום הסכום של 56 מיליון ₪ לחברה? המורכבות הנוגעת לחיוב הצד השלישי ששילם את המענקים, עולה מדבריהם של המלומדים פרידמן ושפירא בר-אור בספרם הנזכר, בו הם מתייחסים לחובתו של משלם שוחד בהשבה. כך נקבע שם (בעמ' 679, ה"ש 316) כי –
"בעוד שהתעשרותו הבלתי מוצדקת של מקבל השוחד ברורה, קיים קושי בביסוס התביעה להשבת דמי השוחד מהמשחד... המשחד צפוי אמנם, להתחייב בנזיקין, וקיימת הנחה של נזק בגובה השוחד... וכן קיימת נגדו עילה (לא מצטברת) להשבת הרווח. כמו כן אם בוטלה העסקה, ברור שהמשחד לא הפיק ממנה רווח וכי בכך בוטל כרגיל גם נזקו של מי שכלפיו הופרה חבות האמון. אולם אפילו בוצעה העסקה, האם ברור מאליו שהשוחד שהוא שילם משקף את הרווח שלו?"
פרידמן ושפירא בר-אור מעלים מספר אפשרויות ביחס להטלת אחריות ומתן סעד נגד הצד השלישי המשלם -
"אפשרות אחת היא להניח, בדומה להנחה הקיימת לגבי נזק, כי רווח כזה אכן קיים, אלמלא כן לא היה השוחד כדאי. אפשרות נוספת היא להכיר בכך שהמשחד חייב היה לדעת שדמי השוחד אינם מגיעים למוטב, וכי הדין מחייב להעבירם למוטב. לכן אם שילם לנאמן, קם בכך חיוב בסכום זה למוטב. גישה זו מלאכותית במקצת, ואפשר שהחיוב משקף את היסוד ההרתעתי הקיים, לעיתים, בדיני עשיית עושר... מכל מקום הדין מכיר באחריות המשחד, בדיני עשיית עושר, להשבה כדי סכום השוחד (אם לא הוכח רווח גבוה יותר)".
גם ליכט בספרו האמור מתייחס לשאלה. הוא מציין כי הפסיקה הישראלית מיעטה להתייחס לנושאים האזרחיים הקשורים למתן שוחד לאמונאי (כאשר הוא מפנה בהקשר זה לפסק הדין בענין מאיר שנזכר לעיל). בהמשך הוא מציין כי "לעומת זאת, הפסיקה במשפט המשווה עסקה רבות בהשלכות המשפטיות של שוחד ועמלות סמויות, ופיתחה מערכת הלכות קפדנית לגבי הגדרת שוחד אסור; בהתאמה, יש לנהנה-הניפר זכות לחשבון ולשלילה מקיפה כלפי האמונאי וכלפי הצד השלישי המשחד" (עמ' 331, ההדגשה היא שלי, ר.ר.). ליכט רואה אם כן כמובנת מאליה את המסקנה לפיה עילת התביעה של ה"נהנה" (החברה במקרה דנן) יכולה להיות מופנית גם כלפי הצד השלישי ששילם את ה"שוחד" האזרחי.
- עוד יש לציין כי בדיון מוקדם יותר בספרו הנ"ל של ליכט (בעמ' 196-297), מפנה המחבר לע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטוונגר בע"מ (פ"ד לח(4) 5050, (1984) ולהתייחסות בפסק דין זה לשאלת העוגן הנורמטיבי ביחס לחובת ההשבה כלפי נושא משרה של חברה שהפר כלפיה חובת אמון. בפסק הדין נקבע כי "המנהל חייב להעמיד לרשות החברה כל אותם כספים שהיא הפסידה כתוצאה מהפרת חובתו כלפיה. ניתן לנקוט לענין זה לשון 'השבה' אם כי המנהל אינו משיב מה שקיבל מהחברה, שכן לעיתים כספי החברה מועברים ישירות לצד שלישי, בלא שהמנהל קיבל דבר. ניתן לנקוט לענין זה לשון 'פיצוי', אם כי המנהל אינו מפצה את החברה על מעשה נזיקין שביצע כלפיה אלא מביא לידי כך, שיושבו לה כספים שהוציאה בגין הפרת חובת האמון שלו כלפיה. ניתן לראות בכך פיצוי מיוחד (בחינת compensation שאינו damages), אכן הכותרת הסמנטית אינה מכרעת. העיקרון הוא המכריע ומשמעותו היא מתן תרופה יעילה לחברה, שעניינה השבת המאזן האזרחי לקדמותו" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
הכותרת אינה צריכה להכריע אם כן, והתשובה לשאלה האם יש מקום לחייב גם את בעלי-השליטה במקרה דנן לשלם לחברה את סכום המענקים ששולמו על-ידיהם לנושאי המשרה, צריכה להיבחן לגופה, תוך שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים הנוגעים למקרה זה, וכדי להשיב את המאזן האזרחי לקדמותו. בהקשר זה יש להדגיש מספר עניינים.
- ראשית מבחינה משפטית ישנה דרך להטלת חובה גם על בעלי-השליטה להשיב את סכום המענקים לחברה. הדרך הזו נובעת מהאמור בספרי המלומדים פרידמן ושפירא בר-אור וליכט אליהם הפנינו לעיל, ומההלכה הפסוקה הזרה אליה הם מפנים (ואליה אתייחס בהמשך).
- שנית, יש לציין את מה שאינו שנוי במחלוקת, כי חובתם של בעלי-השליטה לשלם את סכומי המענקים פעם נוספת לחברה, מותנית בכך שנושאי המשרה לא ישיבו לחברה את הסכומים הללו. נראה כי גם ב"כ המבקשת אינו חולק על כך. אף שלגישתו של ב"כ המבקשת, האחריות של בעלי-השליטה היא יחד ולחוד עם אחריותם של נושאי המשרה, הוא ציין במסגרת סיכומיו כי הוא אינו טוען כי החברה זכאית לתשלום הן מנושאי המשרה והן מבעלי-השליטה. לשיטתו "החברה זכאית לקבל את התשלום הזה, אם יבואו חברי ההנהלה וישלמו אותו לחברה, כמובן שלא נדרוש אותו [מבעל-השליטה, ר.ר], אבל האחריות שלו [של בעל-השליטה, ר.ר.] היא לא אחריות משנית, הוא עומד בלב הפרשה, הוא יזם את הענין, הוא שילם לאחרים כסף שהוא צריך לשלם לחברה" (פ/26.3.2017, עמ' 44).
- שלישית, יש להוסיף כי הטלת חובה על בעלי-השליטה לשוב ולשלם פעם נוספת סכום שהם שילמו כבר מכיסם, היא מרחיקת לכת – יותר מאשר הטלת החובה על נושאי המשרה. אף שכפי שהובהר לעיל, ישנה דרך משפטית להגיע לתוצאה זו, יש להביא את החומרה היתרה הכרוכה בהטלת חובה כזו בחשבון במסגרת מכלול השיקולים הרלוונטיים ביחס להטלת החיוב האמור על בעלי-השליטה.
בהקשר זה מעניין להשוות את האופן אליו התייחסה הפסיקה הזרה לשאלה דומה. ליכט מפנה בהקשר זה בין היתר לפסק דינו של בית-המשפט הפדרלי של אוסטרליה משנת 2012 המסכם במידה רבה את הלכות המשפט המקובל בנושא זה (Gerimaldi v. Chameleon Mining NL (No 2) [2012] FCAFC 6 להלן: "פס"ד גרימלדי"). בפסק דין זה בחן בית-המשפט האוסטרלי בהרחבה שאלות הנוגעות לתשלום "שוחד אזרחי", והתייחס לגורמים אותם על בית-המשפט לבחון בהתייחס לאפשרות להטיל חובת תשלום על צד שלישי שגרם להפרת חובת האמון. בית-המשפט קבע באותו ענין בין היתר כי -
"Given the variety of circumstances in which, and bases on which, a third party could be characterized as a wrongdoer in equity… varying importance has been given to three matters: (i) the nature of the actual fiduciary or trustee wrongdoing in which the third party was a participant; (ii) the nature of the third party’s role and participation, eg as alter ago, inducer or procurer, dealer at arm’s length, etc; and (iii) the extent of the participant’s knowledge or, assumption of the risk of, or indifference to, actual, apprehended or suspected wrongdoing by the fiduciary".
כלומר לגישתו של בית-המשפט האוסטרלי יש לבחון את טבעה של הפרת החובה על-ידי הנאמן שהצד השלישי (ה"משחד") היה שותף לה; את תפקידו של הצד השלישי והשתתפותו בהפרת החובה – האם הוא היה זה שיזם אותה וכד'; וכן את המידה בה היה אותו צד שלישי מודע להפרת החובה על-ידי האמונאי.
- רביעית, יש לציין כי החלת חובת השבה על משלם ה"שוחד" מכוח הוראות חוק עשיית עושר, מאפשרת לבית-המשפט לעשות שימוש בין היתר בהוראת ס' 2 לחוק עשיית עושר. הסעיף קובע כי בית-המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה אם ראה "שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". יהיה מקום אם כן לבחון את מכלול השיקולים שצוינו לעיל, בין היתר כדי לקבוע האם ההשבה בנסיבות המקרה דנן, היא "צודקת" בהתאם להוראות חוק עשיית עושר.
- מהם השיקולים אותם על בית-המשפט להביא בחשבון בנוגע לשאלת ההשבה על-ידי בעלי-השליטה? אני סבורה כי יש להביא בחשבון שיקולי הרתעה כמו גם את העובדה שההלכה הפסוקה הניחה כי מתן שוחד גורם לנזק למוטב העולה לפחות כדי סכום השוחד. כן יש להביא בחשבון נתונים נוספים הנוגעים לאשם היחסי שאפשר לייחס לבעלי-השליטה כפי שיובהר להלן.
באשר לשיקולי הרתעה, הרי כפי שצוין לעיל בפרק שהתייחס לחובתם של נושאי המשרה להשיב את סכומי המענקים, שיקולים הרתעתיים הם שיקולים שבית-המשפט העליון (בפסק הדין אגריפרם) היה נכון להביא אותם בחשבון, תוך שימוש זהיר ובמשורה בכלי זה של השבה הרתעתית. שיקולי הרתעה הם משמעותיים במקרה דנן. כך, אלמלא תיקבע חובת השבה גם של בעלי-השליטה, עשויים גם בעלי שליטה עתידיים לנסות ולשלם לנושאי משרה בחברה סכומי כסף נוספים מעבר לשכרם כפי שזה נקבע על ידי החברה בהתאם למדיניות התגמול שלה, כדי לאפשר להם להשפיע על סדרי העדיפויות של נושאי המשרה הללו.
בהעדר חובה של בעלי-השליטה לפצות את החברה במקרים כאלה (כאשר הוכחת נזק לחברה או "עושר" של בעלי-השליטה מעבר לסכום ה"שוחד" היא בדרך כלל בעייתית), לא תהיה מניעה מבחינת בעלי-השליטה לנסות לשלם תשלום כזה. קבלת עמדת בעלי-השליטה תביא לתוצאה לפיה מבחינתם של בעלי-השליטה, הסיכון היחיד שקיים בהתייחס לתשלום כזה הוא לכל היותר כי נושאי המשרה יידרשו להעביר את הכסף בסופו של דבר לחברה. תוצאה כזו – ודאי לאחר שנושאי המשרה כבר השלימו את העסקה בגינה ניתן להם התשלום, היא תוצאה טובה ונוחה מבחינתם של בעלי-השליטה, ואינה מביאה להרתעתם.
בהתייחס לשיקולי ההרתעה קבע בית-המשפט בענין אגריפרם כי יש לקחת בחשבון בין היתר את חומרת התנהגותו של הנתבע, את החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר ואת קיומו של תובע בדרגת קרבה מספקת שאפשר יהיה להעביר אליו את הרווח.
- לאיזו מסקנה ניתן להגיע מיישום מכלול השיקולים שצוינו לעיל? אני סבורה כי שקלולם של מכלול השיקולים שצוינו לעיל, צריך להביא למסקנה לפיה אין מקום לדחות את בקשת האישור נגד בעלי-השליטה בשלב זה של הדיון.
- לזכותם של בעלי-השליטה יש מקום לציין את העובדה כי התשלום ששולם לנושאי המשרה על-ידיהם לא הוסתר, ובמועדים שצוינו בהחלטה זו לעיל הודע אודותיו למוסדותיה השונים של החברה. לענין זה יש חשיבות רבה מאוד בבחינת חומרת ההתנהלות של בעלי-השליטה – כאשר מובן שאין דומה תשלום נסתר שבוצע בהיחבא לתשלום גלוי שמידע אודותיו נמסר לחברה.
יחד עם זאת, יש לציין את מה שצוין בהחלטה זו לעיל – שאין די בגילוי. כדי "להכשיר" את התשלום היה צורך גם בהסכמה מפורשת של ה"מוטב" קרי החברה לתשלום האמור, ויש צורך כי הסכמה כזו תינתן במועד – קרי בטרם פעלו נושאי המשרה בהתבסס על ההתחייבות שניתנה להם לקבלת המענקים.
עוד יש להוסיף כי בפסק הדין גרימלדי ציין בית-המשפט האוסטרלי כי אחריותו של הצד השלישי המשלם, אינה כפופה לשאלה האם אותו צד שלישי הוא ידע כי מקבל התשלום לא קבל את הסכמתו של המוטב לתשלום האמור:
"Knowing that the payee is acting on another’s behalf is sufficient of itself to attract liability, unless full disclosure is made by the payer or 'agent' and consent is given by the principal to the payment. Importantly, the payer’s liability does not turn on his or her knowing or suspecting that the agent has not received the principal’s informed consent to the payment: Daraydan Holdings at [53]; Bartram & Sons Ltd (1904) 90 LT 357 at 359-360".
עוד יש לקחת בחשבון לזכותם של בעלי-השליטה את מה שצוין לעיל – כי לא הוכח שבעלי-השליטה "עשו עושר" כתוצאה מהתשלום לנושאי המשרה בסכום העולה על סכום המענקים. באשר לסכום המענקים עצמו – סכום זה כבר יצא מכיסם של בעלי-השליטה, לכן הוא "מתקזז" עם הרווח המיוחס להם בסכום זה כתוצאה מהשלמת מהלך החלוקה.