- הדברים הללו יפים גם לענייננו. אני סבורה כי אחד הרכיבים המשמעותיים בקבלת בקשת האישור בהתייחס לעילות ולסעדים שנתבעו בה, הוא רכיב ההרתעה. המגמה שצריכה לעלות מההחלטה דנן היא כי מדיניות תגמול של חברה צריכה להיקבע על-ידי החברה במוסדותיה כפי שהמחוקק התווה אותם, וכי לא ניתן לעקוף את ההסדר החוקי בהקשר זה באמצעות תשלום ישיר של בעל-השליטה לנושאי המשרה שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, ודאי שלא כאשר מדובר בתשלום המותנה בהשגת תוצאה.
כדי שמגמה זו תושג, נדרשת הרתעה. הרתעה כזו תושג אם באותם מקרים בהם ייעשה ניסיון לעקוף את ההסדר החוקי, ייקבע כי הסכום שקבלו נושאי המשרה שלא בהתאם לו, יושב לחברה. בלא קביעה כזו עלולים גם צדדים עתידיים לפעול כפי שפעלו המשיבים במקרה דנן. מטעם זה אינני מקבלת את עמדת המשיבים לפיה גם אם בית-המשפט יורה על השבה - עליו להורות על השבת המענקים לידי בעל-השליטה ששילם אותם ולא לידי החברה. סעד כזה אינו הסעד הנכון מבחינה משפטית, והוא אף לא ישרת את מטרת ההרתעה העתידית.
על חשבון המזכה –
- הרכיב השלישי בין רכיביו של סעיף 1 הנ"ל הוא לכאורה בעייתי יותר. האם ההתעשרות באה לנושאי המשרה "על חשבון" החברה? המשיבים טענו בהקשר זה כזכור כי ממילא לא באה ההתעשרות ל"זוכים" קרי לנושאי המשרה מהחברה, אלא מקורה הוא בבעלי-השליטה. לכן אף אם יש מקום להשבה – אין מקום להשבה לחברה אלא אם בכלל לבעלי-השליטה שנשאו בתשלום מלכתחילה.
- אינני מקבלת את הטענה. כפי שציינתי לעיל, הכלל הוא שנאמן חייב להעביר למוטב כל רווח שהוא הפיק עקב מעמדו כנאמן. במקרה דנן, נושאי המשרה הפיקו את הרווח – המענקים – עקב מעמדם כנושאי משרה בחברה. הדרך היחידה בה מותר לנאמן להפיק רווח היא כאשר מדובר בשכר המשולם לו כדין. מאחר שהמענקים לא היו חלק מהשכר המשולם לנושאי המשרה כדין – עליהם להעביר את הרווח שהם הפיקו מהמענקים הללו לידי המוטב – קרי לידי החברה.
העובדה שבעל-השליטה לא התכוון מעולם לתת את המענקים לחברה או כי הוא לא היה משלם את המענקים אילו היה יודע שהם יגיעו לידי החברה – אינה משנה את המסקנה המשפטית שלעיל. כך למשל, בהקשר של גזלת הזדמנות עסקית, קבע בית-המשפט (כב' השופטת קרת-מאיר), כי חובת ההשבה אינה מותנית בכך שהחברה היתה יכולה לנצל את ההזדמנות העסקית לו זו היתה ניתנת לה (ר' תנ"ג (כלכלית) 20136-09-12 אליהו ביטון נ' פאנגאיה נדל״ן בע״מ 19 (21.10.2013).