התעשרות –
- באשר להתעשרותם של נושאי המשרה, הרי נראה שאין חולק כי רכיב זה מתקיים לאחר שנושאי המשרה זכו בסכום של כ-56 מיליון ₪.
שלא על פי זכות שבדין –
- המשיבים טענו כזכור כי אין איסור בחוק על קבלת תגמול מבעל-השליטה או מאדם אחר מחוץ לחברה, וכי תשלום כזה עשוי להיות מותר ולגיטימי. לטענתם, גובה התגמול של נושא המשרה והתנאים לקבלתו – צריכים להיקבע בהתאם למדיניות החברה, אולם אין מניעה כי התשלום בפועל יבוצע על-ידי בעל-השליטה או כל צד שלישי אחר. לכן, אין מקום לקבוע איסור גורף בדרך של חקיקה שיפוטית על תשלום כלשהו לנושאי המשרה על-ידי בעל-השליטה או מאן דהוא אחר.
- אינני מקבלת את הטענה. מהאמור לעיל בהחלטה זו עולה כי תשלום המענק לנושאי המשרה היה תשלום "שלא כדין". זאת משום שהדין – חוק החברות – קובע כי תשלום לנושאי משרה בחברה צריך להיעשות בהתאם למדיניות התגמול בחברה. עקיפה של ההסדר הזה ושל הפרוצדורה שנקבעה מכוחו, מהווה לכן הפרה של הדין. לאחר שהובטח להם המענק על-ידי בעל-השליטה, היו נושאי המשרה במצב של ניגוד עניינים לאור הפיתוי שהיה להם להפעיל את סמכויותיהם לטובת עצמם, והם הפרו אם כן את חובת האמון שלהם כלפי החברה.
- בפסק-הדין בענין אגריפרם קבע בית-המשפט (כב' השופט דנציגר) כי "התנאי לפיו קמה החובה להשיב התעשרות אם זו נעשתה 'שלא כדין' אינו מתקיים רק במצבים בהם הופר דין 'חיצוני' לדיני עשיית עושר ולא במשפט... אלא גם במצבים בהם ההתעשרות נעשתה באופן 'בלתי צודק'" (עמ' 22 לפסק הדין). זאת משום שדיני עשיית עושר "מייסדים עצמם על עקרונות הצדק והיושר הטבעי" (ר' ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ פ"ד ס(4) 545, 565 (2006)).
בין השיקולים שנמנו על-ידי בית-המשפט לצורך בחינת השאלה האם הפרת הסכם תוך עשיית דין עצמי הם "שלא כדין" לענין חוק עשיית עושר, מנה בית-המשפט את שיקול ההרתעה. בית-המשפט קבע כי –
"הכרה בהתעשרות המשיבים כהתעשרות לגיטימית בנסיבות אלה, עלולה להוביל מפרי חוזים פוטנציאליים לסבור כי הפרת הסכמים משתלמת ותעודד הפרה של הסכמים חלף קיומם בתום-לב. זאת ועוד, הכרה בנסיבות עליהן מבקשים המשיבים להסתמך כעילה להפרת הסכם מרץ עלולה ליצור תמריץ לצדדים להסכם לנקוט במהלכים שאינם אלא עשיית דין עצמית, וזאת במקום לתמרצם לפעול בתוך המסגרת החוקית העומדת להם ובאמצעות פנייה לערכאות" (ענין אגריפרם, עמ' 23 לפסק הדין).