נרשמה הערת אזהרה לטובתו של שמואל על הרבע שהיה שייך לצביה, ולגבי הרבע האחר שהיה שייך למייסי הרישום נותר על שם צבי מוסאיוף.
לטענת הנאמן, הסכמי הרכישה בין הדודות לשמואל הינן למראית עין בלבד, והבעלות האמיתית בנכסים הינה של החייב. כמו כן, המשכנתא והערת האזהרה הרשומות לטובתו של הגין בטלות היות והן מהוות הענקה אסורה על פי דיני פשיטת רגל. לבסוף טוען הנאמן, כי מעולם לא נוצר הקדש על הנכסים, ולכן יש לצרפם למסת נכסיו של החייב בפשיטת הרגל, ולו על סמך מצגו של החייב אשר נהג בנכסים כבנכסים רגילים, ובניגוד לתנאי ההקדש.
סדר הדיון יהיה כדלהלן: א. הזכויות בנכסים. ב. תקפות המשכנתא שניתנה לטובת הגין. ג. ההקדש, קיומו או בטלותו.
הזכויות בנכסים
- אין חולק על קיומם של הסכמי רכישה בין הדודות לשמואל, המעבירות את חלקן בנכסים לשמואל. המחלוקת היא האם הסכמים אלה משקפים נכונה את המצב לאשורו.
לטענת הנאמן, החייב הוא הרוכש האמיתי של זכויות הדודות בנכסים, הוא יזם את עסקת הרכישה, והיה צד למשא ומתן, התמורה שולמה על ידו ולאחר שהושלמה העסקה הוא נהג בנכס מנהג בעלים. החייב ובנו יצרו כלפי כולי עלמא, לפני, תוך כדי ואחרי החתימה על הסכמי הרכישה, מצג לפיו החייב הוא הבעלים האמיתי של הזכויות בנכסים. חתימת שמואל על הסכמי הרכישה כקונה, ובעקבות זאת רישום הזכויות על שמו בלשכת רישום המקרקעין, נעשו באופן פורמלי בלבד, מנימוקים טכניים שונים שנועדו לשרת אינטרסים של החייב. שמואל שימש בידי החייב כלי לצורך רכישת זכויות הדודות בנכסים, כשלוח או כנאמן מטעמו או שהסכמי הרכישה הינם חוזים למראית עין. לחילופין, אם לא ייקבע כי החייב הינו הבעלים בנכסים, הרי לאור העובדה שהחייב הוא שמימן את רכישת זכויות אלו, מבקש הנאמן לקבוע
--- סוף עמוד 4 ---
כי הכספים ששימשו למימון עסקת רכישת הזכויות היו בגדר הענקה בטלה על פי דיני פשיטת הרגל. לעמדה זו מצטרף הכונס הרשמי.
לטענת החייב, בנו שמואל רכש את הזכויות בנכסים מאת הדודות, ולחייב לא היה חלק במימון. החייב הציע לבנו לקנות את הנכסים מכספו, על מנת למנוע קינאה ושנאה בין שמואל לאחיותיו בבוא היום (נ/23 סעיף 21). היה ברור לחייב ולשמואל כי המכירה לא תקנה לשמואל זכויות היות ומדובר בנכסי הקדש, ואלה יועברו אליו רק כשיעמוד בתנאי הצוואה של הסבא. הכספים שאכן שולמו על ידי החייב לדודות, היוו תשלום עבור פינוי דיירים מוגנים לשם פיתוח הנכסים ומניעת הזנחתם. בפועל שמואל נטל חלק במשא ומתן עם הדודות והוא זה שחתם על החוזים. מעורבותו של החייב לאורך שנים רבות במשא ומתן לרכישת הזכויות נבעה מדאגה לאחזקת הנכסים ושיפורם בהיותו נאמן על ההקדש. היותו של החייב נאמן ההקדש, מסבירה גם מדוע נהג בנכסים מנהג בעלים וככל שהיו יחסי שליחות, כפי שטוען הנאמן, הרי שהחייב הוא היה הנאמן על נכסי שמואל ולא ההיפך. לחייב לא הייתה מניעה לרכוש את הנכסים על שמו אילו רצה בכך, שכן בעת הרכישה הוא לא היה חדל פירעון ובוודאי שלא היה פושט רגל, ולא היה לו מה להסתיר. שמואל מצטרף לטענות החייב.