ביום 28.10.31 נתן בית הדין בירושלים תעודת ירושה על עזבונו של הסבא בהסכמת כל יורשיו ובהתעלם מהצוואה (נספח טז' להמרצת הפתיחה). לטענת מצדדי ההקדש תעודת הירושה הוצאה בשל מגבלה חוקית באשר לרישום קרקעות מסוג מירי כהקדש. צודק הנאמן בטענתו כי סברה זו מקורה בעדות שמיעה ולא הובאה עליה כל ראיה. מעבר לכך, לא רק שסברה זו לא באה לידי ביטוי בתעודת הירושה, אלא שתעודת הירושה מתייחסת במפורש גם לקרקע מסוג מולק. זאת ועוד, החייב העיד כי בגלל הבעיה בהקדשת קרקע מירי, הנהנים לא התייחסו לנכסים מסוג מירי כאל הקדש. היינו, לא רק שתעודת הירושה לא באה לפתור בעיה זו, אלא גם שהנהנים לא התיימרו לפתור אותה (פרו' עמ' 165, עמ' 166 ש' 1-3). יחסם של הבנים היורשים לקרקע מסוג מירי מלמדת אף היא כי לא התחשבו בה כקרקע של הקדש.
בנוסף, אף אם הייתי קובע כפרשנות בית הדין הרבני כי ההקדש המשפחתי חל לדורי דורות לא היה בכך כדי להואיל. הנהנים בהתנהגותם הם שנתנו פרשנות להקדש במשך עשרות שנים ועל פני כשלושה דורות, כולל דור בניו של הסבא, והתנהגות זו יצרה מציאות חדשה, אובייקטיבית, שאין להתעלם ממנה. הוכח כי הנהנים הורישו את הנכסים לנשותיהם, סחרו
--- סוף עמוד 63 ---
בהם, והשתמשו בהם לצרכיהם, בכך נתנו להקדש המשפחתי את הפירוש לפיו הוא חל רק על דור הבנים, ובפעולותיהם בטלו את ההקדש.
41. כל אחד מארבעת בניו של הסבא העביר בצוואה את זכויותיו בנכסים ללא התייחסות להקדש. דודו של החייב, רפאל חי מוסאיוף, הוריש ביום 22.3.51 לרעייתו צביה את כל נכסיו (ר' צוואתו נ/41). אח נוסף של רחביה, צבי, הותיר את חלקו בנכסים לרעייתו, מייסי (ר' תצהירו של עו"ד שכטר, נספח ז' להמרצת הפתיחה). חיזוק לכך ניתן ללמוד מהעובדה כי החייב בחר לרכוש מהדודות את הזכויות תמורת תשלום לא מבוטל. טענת החייב לפיה בחר לרכוש את זכויותיהן במקום לקיים התדיינויות משפטיות במשך שנים, נדחתה, ומכל מקום לא ברור היאך פתר החייב את הצורך בהתדיינות משפטיות כאשר על פי שטר ההקדש על הפירות להתחלק בין נהנים נוספים. בנו השלישי של הסבא משה, העביר את זכויותיו בנכסים לרעייתו חנה (אמם של המשיבים 7-8) באמצעות צוואה (פרו' עמ' 169 ש' 8-21). אין חולק כי החייב מעולם לא חלק על זכותם של האחרונים בנכסים, ולפחות לא נקט בכל צעד משפטי כדי למנוע העברה זו.
אבי החייב, רחביה, יצר הקדש על חלקו בנכסים. נכונה היא התמיהה שמעלה הנאמן מדוע זה נדרש רחביה להקדש נוסף. בחוות דעתו עו"ד ש. כרם אשר צורפה לתצהיר החייב נ/23 נאמר, כי אם ההקדש תקף לא רק שלא היה צורך בהקדש רחביה, אלא רחביה אף לא יכל ליצור הקדש זה, היות והנכסים לא הועברו אליו בירושה (שם, בסעיף 3). לכן, בכל מקרה הקדש רחביה אינו תומך בקיומו של הקדש. כמו כן, בשנת 1988 נתן רחביה במתנה לנכדיו דן גרנות ורות חכים את חלקו בנכס בשכונת רוממה שאותו ירש מהסבא (ר' נסח נ/14 ושטר העברה ללא תמורה, נ/21), לגבי קרקעות אלה הודה החייב כי לא התייחסו אליהם כאל הקדש (פרו' עמ' 165, עמ' 166 ש' 1-3).