בעקרון, אמירה לפיה שאלת ביטול ההקדש תושפע רק מהתנהגות הנהנים, בתום לב או שלא בתום לב, תביא למצב בו ניהול הנכס וקביעת הסטטוס המשפטי שלו יהיה נתון בידיהם בלבד. במקרה שלפנינו יתכן שאין מדובר בחתירה מכוונת ומתוכננת של הנהנים כנגד מטרות ההקדש, אלא בהתרופפות מסגרת ההקדש במהלך השנים, שהרי מדובר בשלושה דורות. אולם שאלת ביטול ההקדש תיבחן בסופו של דבר על סמך הנסיבות הקונקרטיות האובייקטיביות ושימוש במבחני עזר.
40. בחינת הצוואה – מסמך היסוד של ההקדש – מעוררת ספק פרשני משמעותי באשר לכוונת המקדיש להקדיש את הנכסים לדורי דורות. ויוער כבר מעתה שלמרות התייחסות בית הדין הרבני לכך שמדובר בהקדש לדורי דורות, זוהי שאלה הנוגעת לסוגיית ביטול ההקדש,
--- סוף עמוד 61 ---
ואינה קשורה ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ההקדש. לפיכך, בית המשפט האזרחי הוא המוסמך לדון בסוגיה זו, ולא בית הדין הרבני.
לשון הצוואה המתייחסת להקדש המשפחתי, מתייחסת רק לבניו של הסבא, ומדברת על האיסור של הבנים למכור את הנכסים ולא על איסור להורישם או לשמרם לדורי דורות, כך לדוגמא:
"...אני עושה מורשה את ארבעת בני...החצרות יהיו וקף לארבעת בני בתנאי שישבו בארץ ישראל... לא יוכלו למכרם... מה שישאר נקי, בני היושבים בארץ ישראל יקבלו..."
הסבא בצוואתו הבחין במפורש בין הבנים לבנות, ולגבי נכסים אלה נקבע על ידי בית הדין הרבני האזורי בהחלטתו מיום 14.5.72, כי כלותיו של המצווה (סבא) אינן זכאיות לשום חלק בפירות (נ/52). צאצאי הבנים אינם נזכרים בהקשר של ההקדש המשפחתי.
לעומת זאת, כאשר לשון הצוואה מתייחסת לנכסים המוקדשים כהקדש לצרכי צדקה, מתייחסת הצוואה לצאצאיהם של הבנים הזכרים ולשימור הנכסים לדורי דורות עד עולם. וכלשון הצוואה:
"...בנין תחתון ועליון אנכי בעצמי בניתי והקדשתי, כתבתי אבנים והנחתי בכותלי הבנינים, בזה הנומיר 5 למטה ולמעלה, מורשה דהיינו מותוולי ארבעה בני עד עולם, ובני בני הזכרים יהיו מותוולים יהיה ידוע"
לטענת מצדדי ההקדש, ההקדש הינו נצחי מטבעו ומרגע שהוקדשו הנכסים לא ניתן להורידם מדרגת עליונות של רכושו של האל. לגופו של ענין טוענים מצדדי ההקדש כי "בני
--- סוף עמוד 62 ---
בנים כבנים" ובכך שכתב הסבא "בני" התכוון למשמעות המקובלת הכוללת גם את בני הבנים, והסיבה כי הסבא לא הזכיר את בני הבנים היא משום שלא ניתן להעביר את הנכסים למי שלא בא לעולם. מעבר לכך, בני הבנים הנזכרים בהקדש הציבורי נזכרים רק בהקשר של נאמנים, ומשכך אין ללמוד מכך דבר. אין אני מקבל פרשנות זו. יכול, ופרשנותם לגבי המונח "בני" והעובדה כי הם הוזכרו כנאמנים בלבד, היתה מתקבלת אילו נקט הסבא כך באופן עקבי בכל הצוואה. אולם, אין להתעלם מהעובדה כי הסבא הבחין באופן ברור בין ההקדש המשפחתי להקדש לצרכי צדקה לעניין זה. באשר להיות ההקדש נצחי מטבעו, אין לקבל טענה זו לאור העובדה כי המשפט הישראלי מכיר באפשרות ביטולו.