39. ציינתי לעיל כי הסמכות לבטל הקדש נתונה לבית המשפט האזרחי. הנאמן הוא בעל עניין בנכסים ולפיכך הוא רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה לבטל את ההקדש, כהוראת סעיף 39 לחוק הנאמנות.
--- סוף עמוד 59 ---
בבואנו לבחון תביעה לביטול הקדש שיסודו בצוואה, יש לבחון את הצוואה, כוונת המצווה ומטרתו, כיצד התנהל ההקדש וכיצד נהגו הנהנים. נקודת המוצא היא, כי פירוש צוואות ייעשה על פי אומד דעתו של המצווה (סעיף 54 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965). בכך בא לידי ביטוי העקרון לפיו יש לקיים את דברי המת. לעניין זה אמר הנשיא ברק בעא 490/99 הקדש מנחם ובלומה אטינגר קרן צדקה לזכרם על–ידי נאמני ההקדש נ' אבן טוב, פד נז (5) 145, 156: "עקרון זה מהווה חלק מתרבותנו. הוא נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי ומזכות הקנין של המצווה, ומהווים זכות חוקתית בישראל... על אומד דעתו של המצווה למד הפרשן מלשון הצוואה ומתוך הנסיבות".
התחקות אחר אומד דעתו של המקדיש אינה מיוחדת רק להקדשות על פי צוואה, אלא לכל כתב הקדש, שהרי המקדיש הוא שעיצב את מטרות ההקדש, והתחקות זו תביא לפירוש מטרות ההקדש, ולתשובה לשאלה האם מטרות ההקדש ניתנות להגשמה.
חשיבות קיומו של ההקדש אינה נובעת רק מעקרון האוטונומיה של המקדיש, אשר לו הזכות כי כוונותיו ימומשו. קיים גם אינטרס ציבורי בקיום הקדשות, ועל בית המשפט לעמוד על המשמר בקיומם על מנת לעודד אנשים להקדיש מכספם ורכושם לצורכי ציבור. עמדו על כך המחברים טננבוים וקפלן, בעמ' 70:
"מדינות רבות בעולם, וישראל בכללן, מעונינות לעודד פעולות צדקה או פעילות ציבורית מקבילה על ידי אותם מוסדות שאינם חלק מן המערכת השלטונית. העידוד להקמתם מתבטא, בין היתר, ביתרונות מיסוי ובפיקוח מטעם המדינה על מנת לוודא מילוי המטרות הציבוריות.
--- סוף עמוד 60 ---
המדינה עושה זאת משום שפעולותיהם של המלכרי"ם משחררים את המדינה מחלק מהתחייבויותיה כלפי הציבור שאילמלא קמו ההקדשות – היו ממומנות מתקציבה".
בענייננו, צוואת הסבא כוללת הן הקדש משפחתי, המתייחס לנכסים שבמחלוקת והן הקדש ציבורי אשר כולל נכסים שהוקדשו למטרות צדקה, ובהם אין ליורשים חלק. מטרתו של ההקדש המשפחתי, הנה לשמר את שושלת מוסאיוף, והבטחת ההנאה מפירות הנכסים לבנים הזכרים היושבים בארץ.
מחומר הראיות עולה, כי למרות העובדה שהקדש הסבא כונה "הקדש", נרשם כהקדש במרשם המקרקעין, מונה לו נאמן ופירותיו חולקו בין הנהנים, הנהנים עצמם ראו בנכסים כנכסים שאין עליהם הגבלה ופעלו בהם שלא על פי מטרות ההקדש. האם נוכח התנהגות הנהנים במהלך השנים, לעיתים בחוסר תום לב, הצגת מצגים בהתאם לאינטרסים משתנים, יש לקבוע כי ההקדש אינו קיים? לציין, מלבד החייב והמשיב 6, אשר מכר את זכויותיו לחייב, כל הנהנים מעונינים בביטול ההקדש.