בעניין מעטוף התייחס בית המשפט גם לתקנה 393 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, הקובעת:
--- סוף עמוד 57 ---
"היה ספק בענין פלוני אם אין הוא ענין של מעמד אישי שבתחום שיפוטו הייחודי של בית דין דתי, יביאו בעלי הדין הנוגעים בדבר, או בית המשפט שבו נתעורר הספק, את השאלה לפני בית הדין המיוחד כאמור בסעיף 9 לפקודת בתי המשפט, 1940, על ידי תזכיר שיישלח לרשם בית המשפט העליון".
בית המשפט קבע כי תקנה 393 הולכת בעקבות ההלכה הפסוקה, ומגבילה תחת כותרת השוליים "מה יובא לפני בית הדין המיוחד" את העיסוק של בית הדין המיוחד במקרים בהם "היה ספק בעניין פלוני אם אין הוא עניין של מעמד אישי שבתחום שיפוטו הייחודי של בית דין דתי" (שם, בעמ' 504). מקום בו הערכאה הדנה בשאלה יכולה להגיע להכרעה ברורה בשאלה על פי הדין הקיים אין מקום להעביר הדיון לבית דין מיוחד. במקרה שלפנינו, ההלכה כבר נקבעה בעבר על ידי בית המשפט ולא קיים ספק בשאלת הסמכות. ויודגש, אין די בכך כי קיימים חילוקי דעות בין שתי הערכאות בשאלת הסמכות, כל עוד הסתירה אינה יוצרת ספק אמיתי אצל אחת הערכאות לגבי סמכותה (שם, בעמ' 507).
באשר לטענת מתנגדי ההקדש לפיה יש להחיל במקרה זה את סעיף 5 לפקודת בתי הדין. סעיף 5 קובע:
"כל משפט או מו"מ משפטי אחר בנוגע לזכות הקנין או לזכות החזקה במקרקעים יוחלט ע"י בית משפט אזרחי אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהקרקע היא וקף".
בענייננו המחלוקת על זכות הקנין של החייב או של שמואל, אכן נדונה בבית משפט זה, על פי הדין האזרחי. מחלוקת נפרדת עלתה בשאלת תוקפו של ההקדש, מחלוקת אשר לא היתה תלויה בשאלת הבעלות במקרקעין. משכך, סוגיית ההקדש אינה מהווה עניין הנוגע
--- סוף עמוד 58 ---
לזכות קנין או חזקה במקרקעין, והסמכות נקבע על פי הדינים החלים על הקדשות (לשם השוואה ר' עניין בורוכוב, בעמ' 3171).
טועה הנאמן בטענתו כי בית משפט זה מפעיל סמכויות של בית משפט של פשיטת רגל, שהרי מפאת חשיבותן של הסוגיות, נתבקשו הצדדים לנקוט בהליך נפרד לשם הכרעה בהן.
ביטול ההקדש
38. אין די בטענות מניעות והשתק שהעלו המתנגדים כדי להביא לביטול הקדש. באשר לטענה לפיה יש לבטל את ההקדש בהיותו נוגד את תקנת הציבור, כיוון שהוא מגביל סחירות נכסים, אף היא דינה להידחות. אכן, בית המשפט הכיר באפשרות לפסול תניה בצוואה מהטעם שהיא נוגדת את תקנת הציבור, גם אם אין המדובר בתניה המנוגדת לחוק. הסמכות לעשות כן נובעת מתחולתו הכללית של עקרון "טובת הציבור" במשפטנו, ובכלל זה בדיני הירושה. עם זאת, התוכן שיוצקים למונח המסגרת "תקנת הציבור" משתנה על-פי הקשרם של הדברים ותחום הדיון. לאור העקרון המרכזי בדיני הירושה, בדבר מתן תוקף לרצונו של המצווה, יש לנהוג בריסון כאשר שוקלים פסילתה של תניה בצוואה, המביעה את רצונו המפורש של המצווה (ע"א 30/92 שמחה נוימן ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', תק-על 1992 (2) 3012, עמ' 3014). במקרה שלפנינו, לא הראו מתנגדי ההקדש נסיבה מיוחדת בגינה יש לקבוע כי ההקדש סותר את תקנת הציבור, מלבד העובדה כי הוא מונע את הסחירות בנכסים, עובדה הנכונה לגבי כל הקדש, ואין בה כדי לגבור על קיום רצונו של המצווה.