הערות נוספות
- במקרה שלפנינו מדובר, כאמור, בהקדש שנוצר על פי צוואה. בפסק דין פורת, ע"א 5407/91, בעמ' 277-278, נקבע כי על שטר הקדש הקובע כי תחולתו היא מיום מיתתו של המקדיש ("הקדש מחמת מיתה") חלים דיני הירושה. על פי סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, ניתן ליצור הקדש מחמת מיתה רק באמצעות צוואה (כרם, בעמ' 830). לכן, בעניין פורת כאשר פנה בית המשפט לבחון את תוקף שטר ההקדש הוא בחן האם התקיימו התנאים הקבועים בחוק הירושה לענין עריכת צוואה. לכאורה, החלת דיני הירושה על המקרה שלפנינו היתה מביאה למסקנה כי לבית הדין הרבני היתה סמכות כבר בעת פטירת הסבא ובטרם נחקק דבר המלך, היות ואין חולק כי על-פי המשפט העותמאני, דיני הירושה שחלו על עזבון הסבא הם דיני הירושה של העדה הדתית אליה השתייכו הסבא ויורשיו, דהיינו, המשפט העברי (פ.ה. שטראוס "דיני הירושה בישראל", (הוצאת שוקן, תש"ל), בעמ' 13). נכון הדבר כי דיני הירושה אינם נבחנים במנותק מדיני ההקדשות, אלא שכאמור, באותה תקופה ההקדשות נידונו על פי הדין העותמני מכוח סמכותם השיורית ולא מכוח הוראת חוק ספציפית. לכן, יש
--- סוף עמוד 56 ---
לומר כי מקום בו מדובר בהקדש על פי צוואה, היתה סמכות לבית הדין הדתי עוד בטרם חקיקת דבר המלך, מכוח דיני הירושה. אולם, כאמור, איננו נדרשים לשאלה זו במקרה זה היות ובית הדין הרבני אישרר את הצוואה, וניתן להשאיר שאלה זו לעת מצוא.
טענות מצדדי ההקדש לפיהם היה מקום להעביר דיון זה לבית דין מיוחד אינן רלוונטיות לענייננו. סעיף 4 לפקודת בתי הדין קובע כי במקום בו נחלקו בית משפט דתי ובית משפט אזרחי בשאלה אם הענין הנידון הוא ענין של וקף בגדר שפוטו המיוחד של בית דין דתי, מעבירים את הענין לבית המשפט המיוחד שהוזכר בסעיף 55 של דבר המלך. בביד"ם 3414/00 חבצלת מעטוף נ' שלום עובדיה מעטוף, פ"ד נה (5) 495, עמ' 502, אמר בית המשפט כי על פי סעיף 4, להקמת בית-הדין יש צורך בשלושה תנאים מצטברים: צריכה להתעורר שאלה, השאלה נוגעת לעניין של מעמד אישי, השאלה צריכה להיות אם אותו עניין של מעמד אישי מסור לסמכות הייחודית של בית-דין דתי. הייחוד של השאלות צריך להיות בעל אופי ועוצמה המצדיקים, מצד אחד, סטייה מהכלל הרגיל, המקנה לכל ערכאה שיפוטית את הסמכות להחליט בעצמה בשאלת סמכותה, ומצד שני, מסירה של סמכות ההחלטה בשאלת הסמכות בידי ערכאה מיוחדת במינה, שאינה נמנית עם בתי המשפט ובתי הדין הרגילים במדינה. ההלכה קבעה, כי בית הדין המיוחד אינו אמור להידרש לשאלות של סמכות בתחום המעמד האישי, שהשדה לגביהן נחרש כבר בעבר, לשון אחרת, שאלות שקיבלו כבר תשובה מחייבת במקרים קודמים. תפקידו של בית הדין המיוחד מוגבל לשאלות של סמכות שטרם לובנו והוכרעו באופן מחייב על ידי החוק או הפסיקה. שאלות מסוג כזה מצביעות על "ספק אמיתי או רציני בעניין הסמכות", ולכן קיימת הצדקה לכך שפתרון הספק לגבי שאלות כאלה יתבצע על ידי הרכב מיוחד, הכולל נציגים משתי הערכאות שהספק נוגע אליהן (שם, בעמ' 503-504).