--- סוף עמוד 54 ---
הנוצריות סמכות על סמכותם כפי שנקבעה בדבר המלך, יש לראותו כחורג מכוחו של המחוקק וכמחוסר תוקף מטעם זה, ובמקרים כאמור נתונה הסמכות לבית המשפט האזרחי (פס"ד כאמל הנ"ל, בעמ' 1819). הלכה זו יושמה בבד"מ 5257/94 מרדכי פודהורצר נ' יצחק קופרשטוק, תק-על 96 (3) 1224 (להלן: "פודהורצר"), בו קבע בית המשפט כי שאלות המתייחסות לניהול של הקדש שנוצר על ידי יהודי בשנת 1913 לפני בית דין שרעי מצויות בסמכות בית משפט אזרחי. יחד עם זאת ציין הש' לוין: "הגעתי לתוצאה זו שלא ברצון, אנוס על פי הדין. לדידי, אין הבדל של ממש בין הטיפול בבית הדין הרבני בהקדשים שנערכו לפניו לפי סימן 53(3) לבין הקדשים שנערכו על-ידי יהודים לפני בית דין שרעי לפני שנת 1922 שלא לטובת מוסלמים. שיקולים שבאינטגרטיביות של השיטה המשפטית מצדיקים שאותה ערכאה תדון בהקדשים משני הסוגים. מן הראוי שהמחוקק יתן את דעתו על ענין זה". לעניין זה ר' גם קפלן וטננבוים בעמ' 77-78.
המקרה שלפנינו שונה מפסקי הדין כאמל ופודהורצר בשניים. ראשית, הלכות כאמל ופודהורצר דנו במצבים בהם ההקדש לא נוסד מחדש על ידי בית הדין הדתי. בפסק דין פודהורצר אבחן בית המשפט במפורש את הנסיבות שלפניו מפסק דין לבנון, וקבע כי "במקרה שלפנינו אין כל ראייה שממנה ניתן להעלות שההקדש נשוא הדיון לפנינו אושר מחדש על ידי בית דין רבני" (פודהורצר, בעמ' 1228). אולם, אין צורך להכריע בשאלה זו היות ובמקרה שלפנינו, אליבא דמתנגדי ההקדש, אין מדובר בהקדש שנוצר בפני בית דין אחר, אלא בהקדש שנוצר לכאורה לפי הדין הדתי, ללא סמכות. במקרה זה, אין מדובר בהוספת סמכויות מעבר לאלה הקבועות בסעיף 53(3). פרשנות כאמור מתיישבת עם החלת סעיף 3(ב), וגם ללא החלה זו, די בפשוטו של סעיף 53(3).
זאת ועוד, אליבא דמתנגדי ההקדש לא נוצר הקדש כלל. משנקבע כי אישור ההקדש ייסדו לראשונה, והיות ואין חולק כי לאחר חקיקת דבר המלך היתה סמכות זו נתונה לבית
--- סוף עמוד 55 ---
הדין הרבני, אין לומר כי יצירת ההקדש על ידי אישורו לאחר חקיקת דבר המלך, תלויה ביצירתו קודם לכן בפני בית דין רבני על פי הדין הדתי. פירוש הפוך, לא יאפשר ליצור הקדשות בפני בית דין דתי בכלל, וברור שהמחוקק התכוון ההיפך.
טענות נוספות של מתנגדי ההקדש, נוגעות להרכב בית הדין ולפגמים צורניים של ההקדש, הינם עניין של יצירת ההקדש, ואין צורך לדון בהם כאן.
36. המסקנה הינה כי במקרה שלפנינו עניין לנו בהקדש שנוצר בפני בית הדין הרבני על פי הדין הדתי, והסמכות לדון ביצירתו נתונה לבית הדין הרבני. אשר לכן, בכל הנוגע ליצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש יש לנהוג על פי פסק הדין של בית הדין האזורי מיום 30.9.02.