מעבר לכך, כבר נקבע כי חסר פורמלי בהקמת הקדש, אינו סותם את הגולל על אפשרות הקמתו. אפשרות זו היתה מוכרת על ידי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה והיא מוכרת כיום גם בחוק הנאמנות (ה"פ (ירושלים) 491/94 האפוטרופוס הכללי נ' ד"ר עקיבא, תק-מח 97 (1) 2066, 2067). לבית המשפט נתונה סמכות להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו, אם נמצאו נכסים המשמשים הקדש ואין עליהם כתב הקדש. הסדר זה קיים היום בסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות והוא מקביל להסדר שקדם לו בסעיף 37 לפקודת ההקדשות אשר דן במצב בו לא נוצר "הקדש פורמלי", ועדיין בית המשפט רשאי להצהיר על קיומו אם נתקיימו הנסיבות והתנאים כפי שקובע המחוקק בכל אחד מחיקוקים אלו.
משקבעתי כי יש באישור בית הדין הרבני כדי לייסד את ההקדש מחדש, אין עוד רלוונטיות לטענות מתנגדי ההקדש בשאלת הצורך ברישום ההקדש בתקופת המנדט.
--- סוף עמוד 53 ---
35. השאלה האחרונה שנותר לדון בה בסוגיית תוקפו של האישור על ידי בית הדין הרבני, היא השאלה האם אישור ההקדש הינו בסמכותו של בית הדין הרבני, לאור העובדה שמדובר בהקדש אשר נוצר לפני חקיקת דבר המלך. בפרשת לבנון ובורוכוב ההקדש נוצר לאחר חקיקת דבר המלך, לכן ברור שלבית הדין הרבני היתה סמכות לאשרו על פי סימן 53(3) לדבר המלך. לטענת מתנגדי ההקדש, הואילוסעיף 53(3) מתנה את תחולתו בכך שההקדש נוצר לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל, לא ניתן להחיל את הסעיף על הקדשות שנוצרו לפי הדין הדתי לפני מועד תחילתו של דבר המלך, שכן אז לא היתה אפשרות מעשית ליצור הקדשות לפי הדין הדתי. אין בידי לקבל זאת.
סעיף 53(3) קובע כי הוא יחול על הקדשות שנוצרו לפני בית דין דתי לפי הדין הדתי. לכאורה, על פי לשון הסעיף כפשוטו, אין מניעה שסמכות בית הדין תשתרע גם על הקדשות שנוצרו לפני בית הדין הרבני על פי הדין הדתי לפני חקיקת דבר המלך. הסעיף אינו קובע תנאי הנוגע לעיתוי בו נוצר ההקדש, כל עוד הוא נוצר לפי דיני ישראל.
בבג"צ 59/58 כאמל ג'דאי נ' ביה"ד הדתי של העדה היוונית – הקתולית, המלכיתית, ואח', פד יב (3) 1812, נדונה שאלת הסמכות בנוגע להקדש שנוצר על ידי חבר העדה היוונית – הקתולית, המלכיתית, בפני בית הדין השרעי לפני חקיקת דבר המלך. בית המשפט קבע, כי סעיף 54(3) לדבר המלך המעניק סמכות ייחודית לבתי דין דתיים של נוצרים, אינו חל מקום שמדובר בהקדש שנוצר לפני בית הדין השרעי לפני חקיקת דבר המלך. הטעם הוא בכך שההקדש אינו עונה לתנאי סעיף 54(3), הקובע כתנאי ליצירת הסמכות, כי ההקדש או הווקף נוסד לפני בית הדין הדתי בהתאם לחוק הדתי של העדה. בית המשפט בעניין כאמל, נאלץ להתמודד עם סעיף 3(ב) לפקודת בתי הדין הקובע כי על הקדש, שלא הומר להקדש לצרכי צדקה על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה, יחול הדין האישי של העדה הדתית שמקדיש הוקף השתייך לה. בית המשפט קבע כי החלת סעיף 3(ב) במקרה זה משמעה הוספת סמכויות מעבר לאמור בסעיף 54(3), ואין להתיר זאת. ולכן, אם סעיף 3(ב) מוסיף לבתי הדין של העדות