--- סוף עמוד 51 ---
לטענת מתנגדי ההקדש, האשרור על ידי הרבנות לא היה אשרור של הקדש, אלא אישור צוואה, או תרגומה. נראה כי הפרדה בין אישור צוואה לאישור תוכנה הינה מלאכותית. גם אם בית הדין הרבני נקט בלשון של "אישור תרגום" או לשון פורמלית אחרת יש לראות באישור, אישור התוכן, שהרי אין בית הדין יושב כמתורגמן, וחזקה עליו שאין הוא מאשר צוואה הנוגדת את הדין. מה גם שבמקרה שלפנינו, קדם לאישור זה אישור נוסף של בית הדין סמוך לאחר פטירת המקדיש, והעתקת הצוואה אל ספרי הרבנות הראשית. אישורים אלה ניתנו אמנם בטרם ניתנה הסמכות לבתי הדין הרבניים על פי דבר המלך, אולם יש באישור משנת 1937 כדי ליתן תוקף לאישור הקודם. וכפי שצוין לעיל, העובדה כי הרבנים הראשיים אישרו את ההקדש, מוכיחה כי הם הכריעו, הלכה למעשה, כדעת המכשירים, ושוב אין מקום לומר, כי ההקדש לא נעשה על פי דיני ישראל במובן סימן 53(3) (פסק דין לבנון, עמ' 82; פסק דין בורוכוב, בעמ' 3170). בענין בורוכוב נקבע כי גם לו היה פגם ביצירת ההקדש הדתי, הרי שההתדיינות בפני בית הדין הרבני על פי דין תורה במשך למעלה מ-50 שנה, מרפאת את הפגם. ולעניין זה ר' גם ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל ואח' נ' הארכיבישוף סלום ואח', פ"ד נא(4) 811, עמ' 825-826, שם דן בית המשפט בנכסי כנסיה אשר הוקדשו לה בפני בית הדין השרעי. בית המשפט קבע כי הוכח כי שלוש ההחלטות ביחס להקדשות ניתנו בבית הדין הדתי של העדה, וכי בית הדין נקט בלשון המרמזת על "אישור ווקף" ולא על יצירתו מלכתחילה, אולם גם אם כך הדבר, יש בדרך בה הלך בית הדין משום יצירה מחדש של ההקדשות.
משנקבע כי האישורים שנתנו על ידי בית הדין הרבני מהווים יצירת ההקדש, ומשאין חולק כי אלה נתנו טרם הוחק חוק הנאמנות, תשל"ט – 1979, יש לומר כי מדובר בהקדש שנוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי ומשכך יחול עליו בסימן 53(3) לדבר המלך.
--- סוף עמוד 52 ---
באשר לטענה כי מדובר באישור צוואה ולא באישור שטר הקדש, הרי אין חולק כי ניתן ליצור הקדש על פי צוואה, אפשרות המוכרת בכל שיטות המשפט. כך בסעיף 17(א)(2) לחוק הנאמנות, כך בדין העברי, המכיר אף באפשרות להקדיש נכסים באמצעות צוואת שכיב מרע (חוות דעתו של פרופ' ריבלין וחוות דעתו של פרופ' ליפשיץ), וכך על פי הדין השרעי (ר' חוות דעתו של פרופ' אמנון כהן וחוות דעתו של ד"ר אבו רמאדן), בכפוף לדינים שחלים על הקדש על פי צוואה. לטענת הנאמן לא ניתן לייסד הקדש דתי על ידי קיום צוואה בבית דין דתי, שכן ייסוד ההקדש על ידי היוצר בפני בית הדין הדתי הוא המקים את סמכות בית הדין. הנאמן מביא לכך אסמכתא מכרם, בעמ' 832. עיון בספרו של כרם, מעלה כי כרם מתייחס למצב בו נוסד הקדש, ולאחר מכן ניתן אישור בבית דין דתי. במקרה כזה, במידה וההקדש לא נוסד בבית דין דתי, אין בקיום הצוואה בבית דין דתי, כדי לייסד הקדש דתי. אולם, אין הדבר מתייחס, לנסיבות בהן אישור הצוואה גופה היא היא ייסוד ההקדש.