אישור בית הדין הרבני
34. בפרק זה אתייחס לשאלה האם יש באישור תרגום הצוואה שניתן על ידי בית הדין הרבני ביום 31.8.1937, כדי להוות יצירת הקדש בפני בית דין רבני. בתעודת עובד הציבור של המפקח על ההקדשות (נ/78) צוין כי בית הדין אישר את תרגום הצוואה ונתן תוקף הלכתי לתוכנה, ובכך אישר בית הדין את ההקדש על פי הדין היהודי. מתנגדי ההקדש הסכימו כי הצוואה אושרה על ידי בית הדין אך לא הסכימו כי בית הדין אישר את תוכנה.
כבר נקבעה הלכה כי גם הקדשות שלא נוצרו בהתאם לתנאים הנדרשים על פי דין להקמתם, ניתנים לריפוי ולהקמה מחדש. בפסק דין לבנון הנ"ל, נדונה בקשה להכרזה על ביטולו של הקדש שנוסד בבית הדין השרעי לאחר חקיקת דבר המלך ואושר בבית הדין הדתי של העדה הספרדית. בית המשפט קבע כי לבית הדין השרעי לא היתה סמכות לייסד את ההקדש לאור סימן 53(3), ומכאן פנה לשאלה מהו ערכם החוקי של האישור והפסק אשר ניתנו על ידי בית הדין הדתי של העדה הספרדית. נקבע כי הופעת המקדיש לפני בית הדין הספרדי והודאה בקיום ההקדש מספיקים ליסודו מחדש אף שהיה פסול קודם לכן: "אין אני מעלים עין מן הפגמים החיצוניים המצויים באותו פסק, אך לדעתי אין אלה נוקבים ויורדים עד שרשו של ענין, ואין בהם כדי לפסול את עצם ההקדש" (שם, בעמ' 79-80). בית המשפט
--- סוף עמוד 50 ---
הוסיף כי עצם העובדה שהרבנים הראשיים אישרו את ההקדש, מוכיחה כי הם הכריעו, הלכה למעשה, וכי "ספק גדול אם אנו רשאים להרהר אחרי כשרותו החוקית הדתית של ההקדש, לאחר שהסמכות הדתית העליונה של הארץ והיא הרבנות הראשית לא"י ראתה את ההקדש כשר לפניה ואישרה אותו "לפי כל תנאיו"" (שם, עמ' 81-822).
לטענת מתנגדי ההקדש, עניין לבנון, כמו גם מקרים נוספים בהם הכיר בית המשפט באישור הקדש כייסוד מחדש, שונה מהמקרה שלפנינו. בעניין לבנון, המקדיש עצמו הופיע בפני בית הדין וייסד את ההקדש מחדש ואילו בענייננו, הנהנים הם שביקשו את אישור הצוואה. משנפטר המקדיש, ובעת מיתתו לא היה ההקדש בתוקף, עברו הנכסים בירושה על פי עקרון הנפילה המיידית ושוב לא ניתן לייסד את ההקדש. אין אני מקבל טענה זו, שכן יש בכך לרוקן מתוכן כל אפשרות של אישור הקדש באמצעות צוואה במקרים בהם קיים פגם צורני בהקדשה, או לחילופין תיקון פגמים בהקדשה שניתנה בחיים, לאחר מותו של המקדיש. גישה זו סותרת את הכלל בדבר קיום אומד דעתו של המצווה. חיזוק לגישה זו ניתן ללמוד מסעיף 2 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) (להלן: "פקודת בתי הדין"), המתייחס לווקפים בלתי מושלמים שנעשו בפני בית הדין המוסלמי הדתי לפני חקיקת דבר המלך. הסעיף הקנה שמונה עשר חודשים כדי לבחור באחת משתי האפשרויות: להמיר את ההקדש לצרכי צדקה (על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה), ואם לא המירו, יחול עליו הדין האישי של המקדיש. הסעיף קובע במפורש כי המרה כאמור יכולה להתבצע על ידי המקדיש של אותו וקף ואם מת, על ידי האפוטרופוס על הוקף. על פסק הדין בעניין אטלינגר (ה.ק. 134/צפת אטלינגר נ' "פקידים ואמרכלים", פסקים (מחוזיים) ל' 296), עליו מבקש הנאמן לסמוך טענתו, הוגש ערעור. בית המשפט העליון הכיר באפשרות של האפוטרופוסים לבקש להצהיר על קרקע מסוג מירי, שלא ניתן היה להקדישה על פי החוק העותמני בעת חיי המקדישה, כהקדש על פי פקודת הקרקעות (ע"א 161/62-162 חברת פקידים נ' א' לבל, ואח'; "הקדש אטלינגר" נ' מדינת ישראל ואח', פד יז (1) 151).