עם זאת, סבר בית המשפט קמא כי דיווח אוגוסט עצמו הפך את המשפחות לבעלות השליטה בחברה שכן דיווח זה יצר לראשונה החזקה משותפת שלהן במניות, ומכאן שממועד פרסומו של הדיווח ואילך הן החזיקו יחד ביותר מ-45% ממניות החברה ושלטו בה. כתוצאה מכך, היה על המשפחות לגישתו של בית המשפט קמא לפרסם הצעת רכש מיוחדת בשל כך שהפכו באותו שלב לבעלי השליטה בחברה, והעובדה שלא פרסמו הצעה כזו יש בה לכאורה, על פי שיטתו, משום הפרת החובה החקוקה הקבועה בסעיף 328(א) לחוק החברות, כאמור בסעיף 333(ג) לחוק החברות. בית המשפט לא התעלם מכך שסעיף 328(א) לחוק החברות מתייחס לפרסום הצעת רכש מיוחדת במקרה של רכישת מניות אשר כתוצאה ממנה עולה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ל-45% מזכויות ההצבעה בחברה שבעבר לא היה בה בעל שליטה. עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי ניתן להחיל חובה זו על המשפחות בענייננו בעקבות דיווח אוגוסט שהינו לשיטתו המועד הקובע לעניין זה, ובלשונו "ביום בו חברו משפחות כהן ותדמור ל"החזקה יחד" בלמעלה מ-45% ממניות החברה הן הפרו את החובה החלה עליהן לבצע הצעת רכש מיוחדת, לפי סעיף 328 לחוק החברות". במסקנתו זו נסמך בית המשפט קמא על פסק הדין שניתן בע"א 7414/08 תרו תעשיות רוקחות בע"מ נ'Sun Pharmaceutical Industries Ltd [פורסם בנבו] (7.9.2010) (להלן: עניין תרו), בו נקבע כי תכליתו של מנגנון הצעת הרכש המיוחדת היא להתמקד בתוצאת הרכישה או בהיווצרות השליטה ולא באופן שבו נוצרה. בית המשפט הוסיף וקבע כי מסקנה זו תמנע ממחזיקים במניות לעקוף את הוראת סעיף 328(א) לחוק החברות באמצעות "יצירת שליטה או ביצור שליטה בדרך אחרת שאיננה רכישה", והזכיר בהקשר זה את עמדת הרשות משנת 2001 שכותרתה "הסכם הצבעה היוצר שליטה בחברה אינו אפשרי ללא הצעת רכש" (להלן: עמדת הרשות משנת 2001), אשר אף היא נועדה למנוע אפשרות לעקיפת החובה הקבועה בסעיף 328(א).
- לאחר שקבע כי המשפחות הפרו את החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת בעקבות דיווח אוגוסט, פנה בית המשפט לבחון את תוצאות ההפרה. בית המשפט קמא עמד על כך שסעיף 333(א) לחוק החברות מורה כי מניות שנרכשו תוך הפרת החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת תהפוכנה למניות רדומות, וכן כי הפרת החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת מהווה עוולה נזיקית כלפי יתר בעלי המניות בחברה. עם זאת, סבר בית המשפט כי במקרה דנן אין לנקוט בסנקציה של הרדמת המניות בציינו כי הפעלתה של סנקציה זו אפשרית כל עוד המניות מוחזקות בידי מפר החובה ואילו במקרה דנן מכרו המשפחות את מניותיהן בחברה לדלק בהסכם רכישת המניות מנובמבר 2011. בית המשפט הוסיף וקבע כי בנסיבות המקרה דנן אף עומדת למשפחות ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין, לפיה מי שפעל מתוך אמונה סבירה בקיומה של הרשאה חוקית חסין מפני תביעה נזיקית. על כן, כך קבע, יש לפטור אותן גם מאחריות בגין הפרת החובה החקוקה כאמור בסעיף 333(ג) לחוק החברות. הטעם לכך, על פי גישתו של בית המשפט קמא נעוץ במגעים שניהלו המשפחות עם הרשות טרם שהחברה פרסמה את דיווח אוגוסט וכן בעובדה כי הרשות החליטה, בשונה ממקרים אחרים בעבר, שלא להתערב בהכרזה כי משפחות כהן ותדמור שולטות בחברה מקדמת דנא. בית המשפט לא התעלם מכך שהיו לרשות הסתייגויות מן האופן שבו התנהלו משפחות כהן ותדמור ואף לא מכך שלהנחיות הרשות ולעמדותיה אין תוקף משפטי מחייב, אך הוא הוסיף וקבע כי יש לייחס חשיבות לעמדה שאותה נקטה כאמור בהדגישו כי, כעניין של מדיניות, יש לעודד פניות מקדמיות של חברות ציבוריות לקבלת עמדת הרשות כדי שיוכלו לפעול בהסתמך עליה. עם זאת, סבר בית המשפט המחוזי כי העובדה שהמשפחות עקפו את החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת בנסיבות שתוארו, עשויה להקים לחברי הקבוצה עילת תביעה מכוח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, בכל הנוגע ל"תמורה העודפת" שאותה קיבלו המשפחות בגין מכירת מניותיהן לדלק. ובלשונו:
"חרף העובדה שמצאתי שאין מקום להחלתן של שתי התוצאות האמורות - הפיצוי הנזיקי והרדמת המניות - ברי כי עקיפת החובה לבצע הצעת רכש מיוחדת, הגם שנעשתה בהסתמך על עמדת רשות נירות ערך, אינה יכולה להקנות למשפחות כהן ותדמור את השליטה הקבועה (יחד) בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה, משנדחתה הטענה כי שליטה קבועה זו הייתה בידיהן קודם לכן. הוא הדין לגבי קבלת התמורה הכספית בידיהן כנגד מכירת שליטה קבועה זו. על כן, מצאתי כי קיימת עילת תביעה לכאורה לחברי הקבוצה המיוצגת בבקשה דנן, ביחס לאותה "תמורה עודפת" שנתקבלה בידי בני משפחות כהן ותדמור כנגד מכירת 51% ממניות החברה. זאת, כפי שטענו המבקשים, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט" [פסקה 39 להחלטה].