בית המשפט אישר, אפוא, את הבקשה כנגד המשפחות בעילה זו בלבד. בית המשפט ראה להוסיף ולהעיר כי אמנם ספק בעיניו "האם ניתן להכשיר השגת שליטה בחברה שלא כדין באמצעות מכירתה לאחר", אלא שבמקרה דנן נוכח פרק הזמן הרב שחלף ובשל ההסתמכות על עמדת הרשות, לא מצא מקום לאשר למערערים לנהל את התובענה הייצוגית בעילות האחרות.
- המסקנה שאליה הגיע בית המשפט קמא ולפיה השליטה בלמעלה מ-45% ממניות החברה נרכשה למעשה בעקבות דיווח אוגוסט וכי זהו המועד שבו היה על המשפחות לפרסם הצעת רכש מיוחדת בהתאם לחוק, הובילה בהכרח אל המסקנה לפיה הסכם רכישת המניות מנובמבר 2011 לדלק לא חייב פרסום הצעת רכש מיוחדת על ידי דלק. משכך, נדחו כל טענות המערערים בהקשר זה. טענה נוספת שהעלו המערערים ולפיה המשפחות ודלק תכננו מראש כיצד תוכל דלק להשיג שליטה בחברה מבלי לפרסם הצעת רכש מיוחדת, נדחתה אף היא על ידי בית המשפט קמא אשר קבע כי המערערים לא הניחו תשתית ראייתית מספקת לביסוסה ולו לכאורה. בית המשפט הפנה בהקשר זה לתצהירו של מנכ"ל דלק באותה תקופה, אסי ברטפלד (להלן: ברטפלד), אשר העיד כי דלק לא הייתה מעורבת בהליכים שהובילו לסיווגן של משפחות כהן ותדמור כמחזיקות יחד וכשולטות בחברה, וציין כי גרסתו זו לא נסתרה. בנסיבות אלה, כך נקבע, אין לקבוצה עילת תביעה כלשהי נגד דלק.
הליכי הערעור
- המערערים הגישו ערעור לבית משפט זה על החלטתו של בית המשפט קמא שלא להתיר להם לנהל תובענה ייצוגית בעילות התביעה העיקריות שפורטו על ידם בבקשת האישור ואילו המשפחות מצדן הגישו לבית המשפט קמא בקשה לקיים דיון חוזר בהחלטת האישור, בהתאם לסעיף 41(ה)(2) לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). בהינתן הערעור שהגישו המערערים, עתרו המשפחות להעביר אל בית משפט זה את הדיון החוזר על מנת שיישמע ביחד עם הערעור. ביום 26.8.2014 נעתר בית המשפט קמא (סגן הנשיאה (דאז) ע' מודריק, השופטת ד' קרת מאיר והשופט ח' כבוב) לבקשת המשפחות והורה על העברת הדיון כאמור. על פי סעיף 41(ה)(2) לחוק בתי המשפט, משהועברה בקשה לדיון חוזר לבית המשפט העליון יש לדון כה כבערעור ומסיבה זו סווג ההליך כערעור בזכות. בערעור זה משיגות המשפחות נגד ההחלטה לאשר למערערים לנהל נגדן תובענה ייצוגית בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
טענות המערערים בהליכי הערעור
- לטענת המערערים בית המשפט קמא שגה בקובעו כי דיווח אוגוסט יצר מצב חדש והפך את המשפחות למחזיקות ביחד. המערערים מונים שלושה נימוקים לביסוס טענתם זו: האחד – דיווח אוגוסט איננו הודעה היוצרת שינוי במצב הדברים, אלא דיווח הצהרתי המכריז כי יש לשנות את ההתייחסות למערכת הנסיבות הקיימת, אשר לגביה נקבע כי היא אינה יוצרת שליטה בחברה מקדמת דנא. לטענת המערערים, משלא חל שינוי במצב העובדתי לא ניתן לקבוע כי בעקבות דיווח אוגוסט נוצרה לראשונה שליטה של המשפחות בחברה מאותו מועד ואילך; השני – חוק ניירות ערך קובע כי החזקה ביחד יכולה להיווצר רק על פי הסכם, והסכם כזה אינו קיים בענייננו ואף המשפחות לא טוענות לקיומו. משכך ניתן לכל היותר לראות בדיווח אוגוסט כדיווח ההופך את המשפחות לשולטות בחברה בכל הנוגע לחובות החלות על בעל שליטה אך לא לעניין הזכויות הנגזרות מכך; השלישי – המשפחות לא פרסמו הצעת רכש במועד דיווח אוגוסט, ולכן הכרזתן כמי ששולטות בחברה מבלי שנשאו בחובה הנגזרת מהודעה זו מבטלת את זכויותיהן מכוחה. המערערים מוסיפים ומפנים למסמך הנלווה שבו הוסכם כי משפחות כהן ותדמור אינן אחראיות כלפי דלק בכל הנוגע למסקנות המשפטיות שייקבעו לעניין סיווג המשפחות כמחזיקות יחד וכשולטות בחברה. לטענתם, מסמך זה מלמד כי המשפחות ודלק היו מודעות לפסול שבהתנהלותן ולכך שהמהלכים שביצעו המשפחות במטרה לזכות בפרמיית השליטה לא יעמדו בביקורת שיפוטית.
- המערערים טוענים עוד כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו שעומדת למשפחות ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין וזאת משום שלשיטתם דיווח אוגוסט שהצהיר כי המשפחות מחזיקות יחד במניות החברה מקדמת דנא, לא פורסם מכוח הוראת חיקוק או בהתאם לה, כדרישת סעיף 6 לפקודת הנזיקין, אלא להיפך שכן בית המשפט המחוזי קבע כי ההצהרה שלפיה המשפחות מחזיקות יחד בחברה מקדמת דנא נעשתה בניגוד לחוק החברות. עוד נטען כי המהלכים שביצעו המשפחות אף לא נעשו לפי הרשאה חוקית שכן הרשות אינה מוסמכת ליתן הרשאה לבעלי מניות שאין ביניהם הסכם להכריז על עצמם כמחזיקים ביחד, אלא לכל היותר לחוות דעתה ביחס לפרשנות הראויה של הדין, וממילא אין לה סמכות להורות על פטור מהצעת רכש. המערערים מוסיפים וטוענים כי אין למנוע מניזוק לתבוע את המזיק אך משום שהרשויות – שהיו מודעות לעוולה – לא פעלו נגד המזיק ומכל מקום, גם אם ניתן לראות בעמדת הרשות אינדיקציה להתנהגות סבירה אין היא מהווה הרשאה חוקית. המערערים מוסיפים וטוענים בהקשר זה כי בהודעת ההבהרה שהגישו המשפחות לבית המשפט המחוזי נכתב כי הרשות הודיעה להם ב-"זמן אמת" כי היא אינה מוצאת לנכון להתערב במסקנת החברה בעניין השליטה אך הבהירה כי אין בעמדתה זו כדי לפטור את החברה מאחריות בגין טענה להפרה של חובות הדיווח שחלו על פי דין טרם דיווח אוגוסט. על כן, לשיטת המערערים, גם לשון ההודעה מלמדת כי אין בעמדת הרשות משום הרשאה חוקית למעשיהן של המשפחות. טעם נוסף לאי תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין הוא, לטענת המערערים, חוסר תום הלב של המשפחות בשל כך שהן "הציבו מחסום בפני בירור העובדות". בהקשר זה טוענים המערערים כי התצהיר שאותו צירפו המשפחות בתמיכה לטענותיהן היה של רונה אורליצקי, שלא הייתה מעורבת בעסקה והתבססה בעיקר על עובדות שנמסרו לה על ידי גדעון תדמור, בעוד אשר הוא, שהיה לשיטת המערערים "הרוח החיה מאחורי העסקה", נמנע מלהגיש תצהיר מטעמו. כמו כן נטען כי משפחות כהן ותדמור וכן דלק היו מודעות לסיכון שהמהלך שנקטו לא יצלח ועל כן חתמו על המסמך הנלווה, המלמד לטענת המערערים כי המשפחות עצמן לא האמינו בקיומה של הרשאה חוקית.
- לעניין אחריותה של דלק טוענים המערערים כי היא נושאת באחריות כלפי חברי הקבוצה משום שהייתה מודעת לפסול שבהתנהלותן של המשפחות. לשיטת המערערים, עמדת הרשות שלא להתערב בדיווח אוגוסט והסכם רכישת המניות אינה פוטרת את דלק מאחריות לפרסום הצעת רכש מיוחדת ולפיכך יש להרדים את המניות שרכשה מהמשפחות. המערערים מוסיפים וטוענים כי גם אם תיוותר על כנה קביעתו של בית המשפט קמא לפיה המשפחות הן אלה שהיו אמורות לפרסם הצעת רכש מיוחדת בעקבות דיווח אוגוסט, שגה בית המשפט בקובעו כי חוק החברות אינו מאפשר להרדים מניות שהועברו מידי מי שהפר את חובת הפרסום כאמור לצד שלישי. לשיטתם קביעה זו מאפשרת לעקוף את הוראות סעיף 328(א) לחוק החברות ושוללת מיתר בעלי המניות את הזכות לחסום את רכישת השליטה בחברה. לבסוף טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי טעה כשדחה את בקשתם לנהל נגד המשפחות תובענה ייצוגית בשל פרסום דיווחים מטעים לאורך שנים לפיהם לא החזיקו ביחד במניות החברה. לטענתם, גם אם תיוותר על כנה קביעתו של בית המשפט קמא לפיה יש לדחות את בקשת האישור בגין עילות התביעה העיקריות יש חשיבות לאפשר להם לנהל תובענה ייצוגית בעילה החלופית הנסמכת על הטעיית ציבור המשקיעים במשך שנים בהדגישם כי הרשות תומכת בעילה חלופית זו ומסייעת במימון ההליך מטעם זה.