5א. בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר
--- סוף עמוד 4 ---
העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.
דהיינו, נטל ההוכחה במחלוקת שבין התובע לנתבעים אודות תנאי עבודת התובע מוטל היה על הנתבעים.
- במקרה שלפנינו, לאחר בחינת מסכת העדויות והראיות, הגענו לכלל מסקנה שכפות המאזניים הראייתיות מאוינות. דהיינו, לא הוצגו בפנינו די ראיות שמאפשרות לנו לקבוע, מצד אחד, שהתובע הוכיח את טענותיו בדבר המתכונת המוסכמת של שכרו. מצד שני, לא הוצגו בפנינו גם די ראיות המאפשרות לקבוע שהנתבעים הוכיחו שגרסתם היא הנכונה. משכך, ובהינתן שהנטל היה על הנתבעים להוכיח שתנאי ההעסקה לא היו כפי שטען להם התובע, אנו מקבלים את גרסת התובע במלואה בקשר לכך. להלן נפרט וננמק מדוע הגענו לכלל מסקנה שבמחלוקת זו אין די ראיות לצורך הכרעה פוזיטיבית לכאן או לכאן:
ראשית במקרים רבים של יחסי עבודה מתמשכים, גם בהעדר הסכם בכתב או הודעה בכתב על תנאי העסקה, ניתן ללמוד על ההסכמות שבין הצדדים באשר לתנאי ההעסקה באמצעות בחינת התשלומים ששולמו בפועל לעובד, תשלומים המתועדים בין היתר בתלושי השכר. לא כך במקרה שלפנינו. התובע אמנם הועסק במשך שלושה שנים, אך למרות זאת, בגלל שקיים פער זמנים משמעותי, לעיתים של שנים, בין מועד העבודה על תיק מסוים לבין המועד שבו שכר הטרחה מתקבל – חלק מתשלומי שכר הטרחה מתקבלים בכלל בתשלומים חודשיים לאורך שנים רבות – ומאחר שבין הצדדים התגלעה מחלוקת לגבי אופן חישוב "האחוזים" כבר במהלך תקופת עבודת התובע, תוך שהנתבעים אינם מגישים ראיות כלשהם בדבר אופן ההתחשבנות בין הצדדים "בזמן אמת", הרי שתלושי השכר לא מסייעים באופן משמעותי בעניין זה, וכל צד מצא בהם תימוכין לעמדתו;
שנית ומה באשר לתשלומים ששולמו לעו"ד אבישר, שהועסק במתכונת דומה, במשך תקופת זמן ארוכה הרבה יותר? גם כאן לא מצאנו פתרון לקושיה. זאת מאחר שמהראיות והעדויות בתיק אבישר (ראו במיוחד עדותו הוא עמ' 15 ש' 16 לפרוטוקול בתיק אבישר) עולה בבירור שהיו בין הצדדים כל השנים ויכוחים ומחלוקות בשאלת אופן חישוב אותם האחוזים המובטחים, האם הם מהווים "תמריץ", "בונוס" או "שכר" והאם תשלום זכויות סוציאליות שונות יבוא בנוסף