--- סוף עמוד 6 ---
"לפי מבנה זה שבחוק, שאלת המפתח בכל דיון למתן צו חיפוש ותפיסה לפי סעיף 16 לחוק הינה כפולה: ראשית - יש להראות ביומו של "סוד מסחרי" בידי התובע. שנית - יש להראות כי קיים חשש ממשי לביצועה של עוולה, היינו - גזל של סוד מסחרי לפי סעיף 6(ב) לחוק. מדובר בשני מרכיבים השונים זה מזה אשר כל אחד מהם טעון הוכחה. לצורך זה יש להניח בפני בית הדין תשתית עובדתית מספקת להוכחת אותם מרכיבים. תשתית עובדתית זו צריכה לעבור מבחן כפול: ראשית - בשלב הבקשה על פי צד אחד - יש לשכנע את בית הדין בראיות מספיקות כי התקיימו שני המרכיבים (סוד מסחרי וחשש ממשי לביצוע עוולה) ולכן קיים צידוק להוצאת הצו על פי צד אחד. שנית - לאחר מתן הצו וביצוע התפיסה - מתקיים דיון תוך 7 ימים במעמד שני הצדדים ואף במסגרתו יש לברר, בדיעבד, את קיומם של אותם שני מרכיבים ואת הצידוק שבהוצאות הצו (סעיף 17(ב) לחוק). התוצאה של שני המהלכים הללו היא החלטה בעניין הצידוק להוצאת הצו לפי סעיף 16 לחוק. ככל שבית הדין מאשר את הצו, הרי הראיות שנתפסו על פיו כשרות לשימוש בהליך העיקרי ואם בית הדין לא מאשר את הצו, הרי על התובע להחזיר את הראיות שנתפסו ואין הן ראויות לשימוש בהליך העיקרי. אך מובן הוא שבשלב מקדמי זה - עוד טרם נדונה והוכרעה התביעה העיקרית - החלטותיו של בית הדין הן לכאוריות בלבד והן ניתנות לצורך צו התפיסה בלבד. החלטות אלה של בית הדין אין כוחן מספיק להוכחת התביעה גופה".
שלישית, בעת שקילת הצו והיקפו יש לבחון שהוא מקיים – ולו באופן לכאורי – את דרישת המידתיות. זאת, בראי מידת נחיצותו, היכולת להשיג את תכליתו באמצעים חלופיים, היקפו תוך בחינה אילו אמצעים – אם בכלל – ניתן לנקוט לצורך צמצום הסיכון לתפיסת מידע עודף. לענין זה יפים הדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 219/77 חכמון נ' Lidi Licensing Dynamics International Ltd (להלן: ענין חכמון). לפיהם "בעת מתן הצו, שניתן במעמד צד אחד, על בית הדין להקפיד מאוד לצמצם את הצו רק להיקף הדרוש לפי נסיבות המקרה".
רביעית, יש לזכור כי בסופו של יום הצו עתיד להיות מיושם על ידי הכונס, ולכן נוסחו – כבר בשלב ניסוח הבקשה - צריך להיות בהיר, ברור ומדויק, וזאת על מנת למנוע תקלות פוטנציאליות בתום לב.
--- סוף עמוד 7 ---
מכאן נפנה לבחון את רכיבי החלטת בית הדין, בראי טענות הצדדים תוך הכרעה בהן.
(ג) עילה לכאורה להוצאת הצו – האם הורם הנטל הלכאורי להוכיח סוד מסחרי?
- נקודת המוצא היא כי רשימת לקוחות, עשויה להוות סוד מסחרי, כמשמעו בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. בעידן הטכנולוגי, המאופיין בהיצף של מידע, לעיתים החדשנות העסקית והיתרון העסקי יכולים לנבוע מאופן מיון מידע ופילוחו. ככל שיוכח ששיטת מיון ופילוח מסוימת אכן מצמיחה יתרון עסקי לעורך המאגר כי אז יידרש מבקש הצו להוכיח כי פעל לאיסוף המידע, מיונו, פילוחו, עדכונו השוטף ושמירתו בסודיות, והכל על מנת לשמר לממש את היתרון העסקי הטמון בשיטת פילוח או מיון מסוימת. לענין זה יפים הדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 80-08 דאטה פול בע"מ נ' יניב טכנולוגיות מדיה בע"מ (7.10.10). וכך נאמר: