ה. מכשלה דומה מצויה גם במגבלות התכנוניות החלות על החניון. סעיף 13 לתב"ע קובע כי: "סידורי החניה יהיו כמסומן בתשריט הבינוי ובמרתפי חניה כמסומן בתשריט...". בסעיף 13ב לתב"ע נקבע כי שינוי תכנונו של החניון יהיה כפוף לאישור משרד התחבורה. בנסיבות אלה צדק בית משפט קמא כשקבע כי פיצול החניון מחייב אישור מוסדות התכנון, מה שמחייב הגשת בקשות מתאימות, הליכים מורכבים הדורשים הסכמה של כל בעלי הזכויות, וקבלת אישורים של מוסדות התכנון.
- לא ראינו לקבל טענת המערערות בדבר טעות שנפלה באישורי המפקחת שעמדו בפני בית משפט קמא. הטענה אינה יכולה להישמע בשלב זה. ככל שהמערערות סברו כי נפלה טעות במכתבי המפקחת, היה עליהן לטעון טענות אלה ולנקוט בהליכים המתאימים בטרם הגשת סיכומים. בנסיבות העניין, לא ראינו כי נפלה שגגה מלפני בית משפט קמא שהסתמך על עמדת המפקחת כי החניון מתוכנן ורשום כיחידה אחת, ולצורך פיצולו יהיה צורך בתיקון צו בתים משותפים ואישור של מוסדות התכנון.
- גם חוות הדעת שהוגשו מטעם קבוצת דוניץ מלמדות כי חלוקת החניון לשני מפלסים אינה משקפת מבחינת השטח, מספר החניות ושוויין הכלכלי, את יחסי הזכויות בין הקבוצות. הפער בין הזכויות הקנייניות לבין החלוקה המוצעת לשתי קומות נפרדות, הוא פער ניכר ומשמעותי אשר אין זה יעיל וצודק לאזנו בתשלומי איזון, כנדרש בהוראת סעיף 39(ב) לחוק. היחס בין חלקי הקבוצות הוא 46:54, היחס בין מספר החניות בשתי הקומות בהתעלם מהשונות בשווי החניות בכל קומה הוא יחס של 38:62. היחס בין מספר החניות בכל קומה בהתחשב בשווי השונה של החניות לפי חוו"ד וירניק הוא 33:67, ואילו היחס בהתחשב בשווי החניות לפי חוו"ד שרים הוא 27:73. מכאן שאין חלוקה בעין לקומות נפרדות התואמת את חלוקת הזכויות, וזו תתאפשר רק תוך המשך שיתוף באחת הקומות, או תשלומי איזון ניכרים, אשר תשלומם אינו יעיל וצודק בנסיבות העניין.
- לא פחות חשובה מכך, ואולי אף יותר, היא העובדה שהבעלים המשותפים הן שש חברות שונות. לעת הזו מחולקים הבעלים לשתי קבוצות נפרדות. עם זאת, מקובלת עלינו טענת המשיבות כי הוראה על פירוק השיתוף יש ליתן באופן שישלים את הפירוק. במצב דברים זה, כאשר יש מניעה לחלוקה בעין בין כל השותפים, אך אין מניעה לחלוקה כזאת אם שותפים אחדים ייטלו את חלקיהם במשותף ואותם שותפים הסכימו לכך, יחולקו המקרקעין בהתאם להוראת סעיף 41 (ב) לחוק המקרקעין. בענייננו, קבוצת גבריאלי הצהירה בפני בית משפט קמא וחזרה והצהירה בפנינו כי אינה מסכימה ליטול את חלקיה במשותף כאשר עסקינן רק בחלק מהחניון. המשמעות היא כי בהעדר הסכמה של החברות המרכיבות את קבוצת גבריאלי לפירוק השיתוף בדרך שתותיר אותן שותפות בחלק מהמקרקעין, אין מקום להורות על פירוק השיתוף בדרך של חלוקת החניון לשניים, אפילו היה הדבר אפשרי (וגם בכך לא שוכנענו).
- פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין המוצעת על-ידי המערערות, משמר שטחים לשימוש משותף בין הבעלים לצורך כניסה, יציאה ומעברים בחניון. הדבר מחייב יחסי עבודה תקינים ושיתוף פעולה. הפעלת שני חניונים כמוצע, מחייבת אף התאמות עסקיות שונות הקשורות לדרכי החיוב והגביה, כמפורט בחוו"ד וינהבר. בין היתר יידרשו הצדדים לתאם מדיניות לגבי גבייה ידנית או מכנית וכיו"ב נושאים. על כן הפירוק המוצע לא יביא לפירוק של ממש בשותפות בין הצדדים. על רקע היחסים הטעונים בין הצדדים, אשר התנהלו ביניהם הליכים משפטיים בעבר, ונוכח סירוב קבוצת גבריאלי להפעלה משותפת של שני חניונים נפרדים, יש לדחות את החלוקה המוצעת המשמרת את שותפותם.
- בפסק הדין נקבע כי פירוק השיתוף בדרך של פיצול לשני חניונים לא יהיה כלכלי. קביעה זו נסמכה, בין היתר, על ניתוח כלכלי בחוו"ד שרים. נוכח הטענה כי נמנעה חקירתו של מומחה זה ומשום שממילא הנמקה זו אינה נדרשת, איננו מבססים קביעותינו על טעם זה.
- סיכומם של דברים, לא ראינו להתערב במסקנת בית משפט קמא כי לא ניתן להורות על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין. על כן ראינו לדחות את הערעור.
המערערות תישאנה בהוצאות המשיבות בסך כולל של 20,000 ₪.