עא (מרכז) 2698-11-16 אחים דוניץ בע"מ נ' גבריאלי ובניו למסחר ובנין בע"מ

1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בראשון לציון (כב' השופטת ד"ר א. סורוקר), מיום 25.9.2016, בו הוחלט על פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירה.

המקרקעין הם חלקה 221/1 בגוש 3934, המשמשים כחניון תת קרקעי בן שני מפלסים במרכז מסחרי ברחוב ז'בוטינסקי 16 בראשון לציון (להלן: "פסק הדין" ו"המקרקעין" או "החניון" בהתאמה).

פסק הדין ניתן בתביעת המשיבות כאן (רוכשות חלקיה של התובעת המקורית בחניון שהפכו לצד להליך כחליפיה) לפירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירה.

המערערות לא התנגדו לפירוק השיתוף, אך טענו כי יש להורות על חלוקה בעין. בפסק הדין הורה בית המשפט על פירוק השיתוף בדרך של מכירה, בהתמחרות הדדית (לפי בקשתן החילופית של המערערות ובהסכמת המשיבות) ועל כך הערעור.

(המערערות יכונו להלן, לשם הנוחות: "קבוצת דוניץ" ואילו המשיבות יכונו להלן: "קבוצת גבריאלי").

עובדות רלבנטיות

2. שטחו של החניון 9,250.16 מ"ר וכלולים בו 283 מקומות חניה (חניות).

על פי נסח רישום המקרקעין הצדדים שותפים במושע במקרקעין בחלקים אלה:

המערערת 1 – אחים דוניץ בע"מ – 459/1415,

המערערת 2 – נכסי למפל בע"מ – 153/1415,

המערערת 3 – בן גלי בע"מ – 153/1415,

המשיבה 1 גבריאלי ובניו למסחר בע"מ – 507/2830,

המשיבה 2 – אבידר שיר בע"מ – 507/2830

והמשיבה 3 – צ.מ.ש השקעות בע"מ – 143/1415.

סכום חלקי קבוצת גבריאלי  הוא 650/1415, המהווה כ – 46% מהחניון. על פי פסק בוררות שהתנהלה בין הצדדים בשנת 1997 (מוצג 17 למוצגי המשיבות להלן: "פסק הבוררות"), מוקנות לקבוצת גבריאלי  130 חניות לא מסוימות בחניון.

סכום חלקי קבוצת דוניץ 765/1415 (כ - 54% מהחניון), ולה מוקצות יתרת החניות (153 מקומות חניה).

3. החניון רשום כתת חלקה בבית משותף. יתר היחידות בבית המשותף הן חנויות וחללים שונים במרכז המסחרי, הכל כמופיע בתשריט הבית המשותף (שתיאורו בעמ' 12 לחוו"ד שרים, מוצג 11 למוצגי משיבות, להלן: "תשריט הבית המשותף") ובתקנון הבית המשותף (מוצג 16, למוצגי המשיבות, להלן: "התקנון")).

החניון כולל שני מפלסי חניה. שטח המפלס התחתון 3,613 מ"ר, שטח המפלס העליון 5,564 מ"ר. הכניסה אל החניון היא כניסה אחת וכך גם היציאה ממנו. המעבר בין הקומות הוא אחד. הכניסה והיציאה מהחניון משמשות בנוסף גם חניון סמוך של היכל התרבות, הבנוי בחלקה 223, אשר זכות של זיקת הנאה לטובתו מעוגנת בתקנון ובתב"ע (ראו, תיאור הנכס בחוו"ד השמאים מטעם הצדדים).

4. הבית המשותף נבנה על פי היתר בניה שהוצא מכוח תב"ע מיוחדת החלה על המרכז המסחרי, רצ/79/7/1א, אליה צורפה תכנית בינוי (נספח 10 למוצגי המשיבות, להלן: "התב"ע"). בהיתר הבניה הותרו 103 חניות במפלס התחתון ו - 165 חניות במפלס העליון (חוו"ד שרים, מוצג 11 למוצגי המשיבות, עמ' 18).

חניות נוספות מצויות בקומת הקרקע.

5. קבוצת גבריאלי טענה בכתב התביעה כי נוכח הליכים משפטיים שונים שהתנהלו בין הצדדים, לרבות חילוקי דעות וחוסר שיתוף פעולה בין השותפים, "נקעה נפשה" משותפות זו, כך שהגיעה העת לפירוק השיתוף, וטענה כי יש להורות על פירוק השיתוף בדרך של מכירת הנכס במכירה פומבית.

קבוצת דוניץ טענה מנגד כי ניתן להורות על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין - זאת  על ידי חלוקת החניון בין שני המפלסים, ייחוד כל מפלס לאחת מקבוצות השותפים, ביצוע תשלומי איזון בהתאם, ורישום זיקת הנאה במעבר המשותף - הכניסה לחניון.

קבוצת דוניץ אף הצהירה כי תהא מוכנה ליתן לקבוצת גבריאלי זכות בחירה ראשונה באשר למפלס החניון שהיא רוצה לקבל.

6. בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 15.1.2015, ציין בית משפט קמא כי הדין מחייב לבחון תחילה אם ניתן לפרק את השיתוף בחלוקה בעין, זאת בטרם תינתן הוראה למכר המקרקעין. לפיכך, נוכח טענת המערערות כי ניתן להורות על חלוקה בעין, ניתנו הוראות לפיהן היה על המערערות להגיש מסמכים וחוות דעת להוכחת היתכנות האפשרות של חלוקה בעין לרבות חוו"ד מומחה המלווה בתשריט, חוו"ד שמאית ופניה למפקחת על רישום המקרקעין לקבלת עמדתה בעניין היתכנות פירוק השיתוף ורישום תתי חלקות נפרדות.

אשר לנטל הראיה, בית המשפט ציין בהחלטתו האמורה כי "... מבלי להכריע בשאלת הנטל הסופי אני סבורה שראוי כי ראוי הנתבעות תפתחנה בהבאת ראיותיהן בנקודה זו, וזאת משום שהן אלה הטוענות כי החלוקה בעין היא אפשרית".

7. בהמשך להוראות האמורות הוגשו חוות הדעת ואישורים כדלקמן:

מטעם קבוצת דוניץ הוגשו:

-            חוות דעת מיום 11.5.2015, של המהנדס אביר אברהם, שכוללת תשריט על פיו חולק החניון לשתי קומות תוך קביעת זיקות הנאה ביניהן להבטחת השימוש המשותף בכניסה וביציאה מהחניון (מוצג ד' למוצגי המערערות, להלן: "חוו"ד אביר").

-            חוות דעת מיום 10.5.2015, של מהנדס אזרחי שעוסק בפרויקטים תחבורתיים  אפרים וינהבר, לפיה ניתן לפצל את החניון לשני חניונים בתשלום תוך הסדרת אפשרויות טכניות להקמת מחסומים, עמדות תשלום נפרדות, פיצול תשלום לפי מקומות חניה וכו'. חוות דעת זו מניחה הקמת עמדת תשלום נוספת בקומה התחתונה של החניון, שתתופעל אם בהפעלה ידנית ואם בהפעלה מכנית (מוצג ה' למוצגי מערערות להלן: "חוו"ד וינהבר").

-            חוות דעת השמאי רן וירניק (להלן: "חוו"ד וירניק"), הכוללת תיאור הנכס והתייחסות לשווי מקום חניה ממוצע בכל אחת משתי קומות החניון לצורך חלוקה בעין של שטחי החניון וקביעת תשלומי האיזון. על פי חוו"ד זו, מחיר חנייה במפלס העליון הוא סך 30,000 ₪ ואילו מחיר חניה במפלס התחתון, בהתחשב בכך שיחנו בו רק לאחר שיתמלא החניון העליון, עומד על סך 24,000 ₪.

מטעם קבוצת גבריאלי הוגשה חוו"ד המהנדס והשמאי רחמים שרים (להלן: "חוו"ד שרים"), לפיה המצב התכנוני והקנייני של החניון מונע חלוקה בעין של החניון לשתי חלקות נפרדות. בנוסף, יש התייחסות לאפשרות חלוקת השטחים והחניות בחניון בזיקה לחלוקת הזכויות ולשווי הכלכלי של המפלסים השונים. לדבריו, חלוקה לפי מפלסים מחייבת הקצאת עשרות מקומות חניה במפלס העליון לצד המקבל את המפלס התחתון.

כן הוגשו:

-            מכתב עוזרת המפקחת על רישום המקרקעין (להלן: "המפקחת"), מיום 18.1.2015, לפיו לצורך הדיון בקשת הפיצול יש צורך להציג תשריט תיקון צו רישום בית משותף וכן אישור הוועדה לתכנון ובניה לפיצול המבוקש (מוצג 7 למוצגי משיבות).

-            מכתב עוזרת המפקחת מיום 10.3.2015, בו נרשם כך: "פעולה של חלוקת משנה לשתי חלקות נפרדות צריכה ראשית לעבור ולהיבחן בועדות התכנון והבניה ותלויה בין היתר באישורן. כמו כן, בקשה לפיצול בהליך מנהלי ניתן להגיש רק בהסכמת כל הבעלים ובעלי הזכויות בחלקות המשנה..." (מוצג 8 למוצגי המשיבות).

8. בישיבת קדם המשפט מיום 17.9.2015, נשמעו טענות הצדדים. בית משפט קמא ציין כי לאחר עיון בחווה"ד דומה כי אין מקום לחלוקה בעין של המקרקעין, שכן מהלך זה טעון הליך בפני וועדות התכנון והבניה וקבלת היתרים לפיצול וכן מותיר את הצדדים כשותפים. בתום אותו דיון נקבע: "ככל שיהיה צורך במתן צו שיפוטי להכרעה בהליך, איני רואה מקום לקבוע דיון נוסף. כך גם אין צורך בחקירות של המומחים, שכן השאלה איננה עובדתית כי אם משפטית. על כן יינתן צו להגשת טיעונים כתובים (סיכומים) ...".

9. בהתאם להחלטה האמורה, הצדדים הגישו סיכומים בכתב, וביום 25.9.2016, ניתן פסק הדין.

10. במסגרת פסק הדין נבחנו טיעוני הצדדים, חוות הדעת שהוגשו מטעמם וכן הודעות המפקחת על רישום המקרקעין. לאחר ניתוח חוות הדעת והמסמכים שהוגשו מטעם הצדדים, נקבע כי לא ניתן להביא לפירוק השיתוף בחניון בעין, משלושה טעמים. הראשון, פיצול החניון לשני מפלסים נוגד את תכנית הבניין החלה ואת תקנון הבית המשותף. תיקונם של אלה כרוך בהליכים ממושכים הפוגעים בזכות שותף להביא לפירוק השיתוף בתוך פרק זמן סביר. לעניין זה נקבע כי העובדה שיש שתי קומות לחניון אינה רלבנטית לשאלת אפשרות פיצולו כיחידה קניינית או תכנונית.

הטעם השני, והחשוב מכל - החלוקה המוצעת לא תביא לפירוק  השיתוף בין הצדדים. בהיות החניון מבנה אחד, שיש לו כניסה ויציאה אחת, קיומו של מעבר משותף והכרח בשיתוף פעולה בין השותפים לצורך הפעלת החניון, יחייב המשך השיתוף בין הצדדים.

הטעם השלישי - פיצול החניון עשוי לגרום להפסד כלכלי לשותפים.

11. קבוצת דוניץ משיגה על פסק הדין וטוענת כדלקמן:

טעה בית משפט קמא בניהול ההליך בכך שלא אפשר חקירת המומחים תוך שהוא קובע  מסקנות וממצאים בהסתמך על חוות דעתם. שגה בית משפט בקביעתו כי ההכרעה היא משפטית, כאשר ההכרעה בשאלת היתכנות הפיצול לשני חניונים לרבות ההפסד הכלכלי הכרוך בפיצול החניון, היא עובדתית ולא משפטית גרידא.

שגה בית משפט בממצאיו ומסקנותיו, כאשר קבע כי קיימת מניעה לחלוקה בעין של החניון בשל השימוש המשותף במתקניו שכן קביעה זו מתעלמת משימוש משותף רב שנים עם חניון היכל התרבות.

טעה בית משפט קמא בכך שהטיל על קבוצת דוניץ את נטל ההוכחה לאפשרות לחלוקת החניון בעין.

שגה בית המשפט כאשר קבע כי קיים קושי בחלוקה בעין על פי התוכנית והתקנון, שכן התעלם מכך שעל פי סעיפים 15.1 ו -15.2 לתקנון ניתן לפצל את החניון ללא קבלת הסכמת הדיירים.

שגה בית משפט קמא כאשר סבר שפיצול החניון מחייב קבלת היתר שכן מדובר בשינוי פנימי, ושגה בכך שהסתמך על מכתבי המפקחת, אשר נפלה בהם טעות לעניין זה.

12. קבוצת גבריאלי מבקשת לדחות את הערעור וטוענת כי לא נפל פגם בממצאים ובמסקנות שבפסק הדין. עוד נטען כי המערערות מנועות ומושתקות מלטעון כנגד מניעת חקירות המומחים, שעה שלא העלו טענה זו קודם לשלב הערעור, ושמרו לעצמן את זכות ההשגה על ההחלטה בהתאם לתוצאות פסק הדין.

קביעת בית משפט קמא בדבר העדר תכנית מאושרת לפיה ניתן להורות על חלוקה היא קביעה  משפטית ולא עובדתית. בנסיבות העניין לא נגרע דבר מהגנת המערערות שעה שלא נשמעו חקירות. צדק בית משפט קמא בקובעו כי מצבו המשפטי, הקנייני והתכנוני של החניון אינו מאפשר פיצולו, כי הפיצול מחייב היתר בניה על פי הקלה שלא ניתן לקבלה ללא הליך ממושך וכי התשריט והתקנון מונעים אפשרות לפיצול החניון שכן נקבע בהם כי יש להפעיל את החניון כיחידה אחת. קבוצת דוניץ מנועה מלטעון לטעות שנפלה אצל המפקחת שכן היא נמנעה מלזמן את המפקחת לחקירה או לטעון לעניין זה בפני בית משפט קמא. הטענה בדבר חניון היכל התרבות הינה טענה חדשה שאינה רלבנטית.

דיון והכרעה

13. בחנו את פסק הדין ואת נימוקי הערעור. לאחר כל אלה מצאנו כי אין מקום להתערב בתוצאת פסק הדין.

14. סעיף 39 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק"), קובע:

"(א) במקרקעין הנתונים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.

(ב) הייתה חלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין...

(ג) ראה בית המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות.".

סעיף 40 לחוק מוסיף וקובע כי "במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים ... יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין ...".

סעיף 42 לחוק המקרקעין דן בפירוק השיתוף בדרך של הפיכה לבית משותף, ונקבע בו: "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית ראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוו"ד של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם".

בסעיף 42(ב) נקבע כי בית המשפט רשאי לחייב את השותפים בתשלומי איזון ככל שהדבר נדרש לצורך פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף, וככל שהדבר נראה לו יעיל וצודק בנסיבות העניין.

מהמקובץ עולה כי דרך המלך בפירוק שיתוף במקרקעין היא חלוקה בעין, ואולם תנאי לכך הוא כי ניתן מבחינה קניינית ותכנונית לחלק את המקרקעין בין השותפים באופן שיביא לפירוק השיתוף ביניהם. לפיכך, ככל שניתן להביא לחלוקה בעין של החניון בין השותפים, כך יש להורות. כך גם כאשר אפשרית החלוקה בכפוף לתשלומי איזון ובתנאי שהדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין.

15. הצדדים חלוקים בשאלת נטל ההוכחה, דהיינו על מי מוטל הנטל להוכיח כי לא ניתן לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין. אנו סבורים כי גם אם הנטל להוכיח שהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין מוטל על הצד הטוען לכך, עדיין לא מצופה ממנו לעמוד בנטל זה אלא עד שהטוען לחלוקה בעין יציג תשריט המצביע על חלוקה משפטית אפשרית. זאת במיוחד בענייננו, כאשר מדובר בחניון הרשום כיחידה אחת בתשריט הבית המשותף ובתקנון. נפנה לעניין זה לספרו של י. ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, נבו הוצאה לאור, תשנ"ז - 1997, בעמ' 301, שם נאמר כי האפשרות לחלוקה בעין של מקרקעין משותפים מותנית בעמדת רשויות התכנון. כל עוד אלה לא אמרו את דברן ואישרו תשריט חלוקה, יש להתייחס אל המקרקעין ככאלו שאינם ניתנים לחלוקה. מכאן שבענייננו, נוכח טיבם של המקרקעין - חניון המהווה יחידה אחת בתשריט הבית המשותף ופועל כיחידה אחת כמתחייב מתקנון הבית המשותף, היה על קבוצת דוניץ להציג תשריט המצביע על אפשרות משפטית קונקרטית לחלוקה בעין וכן את עמדת רשויות התכנון והמפקחת לגבי אותו תשריט. ואכן, ניתנה לקבוצת דוניץ הזדמנות לעשות כן, כפי שפורט והותווה בהחלטת בית משפט קמא מיום 15.11.2015.

16. הממצאים שנקבעו בפסק הדין הושתתו על נתונים שנלמדו ממצב הזכויות במקרקעין שלגביו לא הייתה מחלוקת; מתכניות בניין עיר שהן בגדר דין, ומתיאור מאפייני הנכס והחלוקה המוצעת בחוות הדעת מטעם קבוצת דוניץ, תוך דיון בנתונים שנכללו בחוו"ד שרים ובמכתבי המפקחת על רישום המקרקעין.

למערערות אמנם לא התאפשר לחקור את המומחה שרים על חוות דעתו, וזאת שלא מכח הסכמה דיונית, ואולם בנסיבות העניין, לא מצאנו כי הוגשה בקשה לאחר החלטת בית המשפט מיום 17.9.2015, שהורתה על הגשת סיכומים בכתב, לאפשר חקירת המומחה מטעם המשיבות או זימון המפקחת בטרם הגשת הסיכומים. כן לא מצאנו שהימנעות מחקירת המומחה מטעם המשיבות פגעה בהגנת המערערות שכן נראה כי בית המשפט יכול היה להגיע למסקנה שלא ניתן לפרק את השיתוף בעין גם ללא הסתמכות על המסקנות המפורטות בחוו"ד שרים.