- בפס"ד קיטאל היתה התייחסות לחברות הזנק. השופט דנציגר סבר כי: "דוגמא נוספת הינה חברות הזנק (סטארט-אפ), שמקובל לומר עליהן שקיים קושי להעריך את שוויין על פי השיטות "הקונבנציונאליות", ובהן שיטת ה-DCF, מכיוון שאין להן "היסטוריה" פיננסית וקיימת אי וודאות גבוהה בנוגע לעתידן [ראו:international private equity and venture capital valuation guidelines, August 2010 Ed. בעמ' 19 בסעיף 3.6]." גם השופט רובינשטיין הביע דעתו כי :" "אצרף לכך את דעתי, כי אכן לא בהכרח הרי חברות "סולידיות" שיש להן המשכיות מוכחת של שנים, כגון חברות נדל"ן, ייצור תעשייתי או שירותים, אשר לגביהן ניתן באופן מושכל לעצב הערכה בשיטת DCF, תוך הערכת תזרים מזומנים גם למספר שנים קדימה, כהרי חברות הזנק (start-up) או חברות מתחילות, שהדברים לגביהן הם בגדר נבואה, שלא לומר ספקולציה, וידוע למי ניתנה הנבואה מאז חרב המקדש. (רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' שאול ממן 28.8.12).
- מומחה הנתבע מנגד, סבור כי אין לדחות חלוקת שווי האופציות רק משום הקושי בהערכת שוויין.
קושי מהותי בהערכת שווים של נכסים קיים לגבי כל נכס שאין שוק חופשי שבו נסחרים נכסים זהים אליו. אין בקושי זה לטענת המומחה, כדי לדחות חלוקת שוויו של הנכס עד למועד מימושו. חישוב שוויין של חברות פרטיות אינו יוצא דופן, ונעשה כעניין שבשגרה הן בהקשרים מסחריים והן בהקשרים משפטיים. באותו אופן, גם חישוב ערכן של אופציות, ובכלל זה האופציות של חברות פרטיות הוא מעשה של יום יום. המודל עליו נסמך מומחה ביהמ"ש Black & Scholes, מהווה את המודל המרכזי בנוגע להערכת שוויין של האופציות.
- כל המומחים תמימי דעים כי קיים קושי לבצע הערכת שווי המניות קודם למועד מימושן בכלל, ובחברות הזנק, בפרט שכן הללו, מאופיינות באי יציבות כלכלית ובאי קיומו של מסחר בבורסה. המחלוקת בשאלה האם צודק וראוי להעריך שוויין של האופציות במועד הקרע, הערכה שהינה ספקולטיבית ונעדרת נתונים אובייקטיבים עקב אופיין של חברות פרטיות שאינן נסחרות בבורסה, או להמתין עד למימושן של האופציות, ראוי לה אם כן שתקבל תשובה.
- למול טענות מומחה הנתבע, עדים אנו לכך שגם רשויות המס סברו כי מתעורר קושי לביצוע הערכות שווי לאופציות בכלל ולכאלו שאינן עבירות ואינן סחירות בפרט, ולפיכך נקבע כי בעל האופציה ימוסה בעת מימושן של האופציות ולא בעת הקצאתן, וזאת חרף היות האופציות הטבות שכר.
הכלל הוא כי הכנסה מעבודה, ובגדרה טובת הנאה הניתנת לעובד על-ידי מעבידו, ממוסה ככלל בהתאם לשיטת הדיווח על בסיס מזומנים ביום הענקתה (ראו: רפאל מס הכנסה [18], בעמ' 581; ד' אלקינס "מיסוי עובדים בשל כתבי אופציה שקיבלו ממעבידם" (להלן – אלקינס, מיסוי עובדים [25]), בעמ' א-69). לפיכך נקודת המוצא היא כי אופציות, ככל טובת הנאה אחרת הניתנת לעובד, יש למסות במועד ההקצאה. גישה זו יפה ביתר שאת מקום שבו האופציות שהוענקו לעובד הינן אופציות הרשומות למסחר בבורסה, שבעת שהמעביד הקצה אותן לעובד, הוא לא הצמיד להן מגבלות, כגון מגבלת עבירוּת, המשפיעות על שוויין או על האפשרות לממשן (להלן – אופציות סחירות). אכן, לאופציות הסחירות שני מאפיינים מובהקים: האחד הוא הזמינות הקיימת בהערכת שוויין כניירות ערך הנסחרים בבורסה, והשני הוא זמינות שוויין בכסף כניירות ערך שאין כל מגבלה על עבירוּתם או על המסחר בהם. (ע"א 7034/99 פקיד שומה כפר סבא נ' יאיר דר, פ"ד נח(4) 913, 927-928 2004)
- להבדיל מאופציות סחירות אשר ניתן להעריך שוויין במועד הענקתן לעובד, הרי שאין זה כך בעת שהמדובר באופציות לא עבירות ולא סחירות בבורסה, כדוגמת האופציות בעניינינו, אותן קיבל הנתבע. במקרה דנן, האופציות המוקצות לא ניתנות להעברה, המחאה, משכון, עיקול או שעבוד אחר מרצון, אלא מופקדות בידי נאמן בהתאם לסע' 102 לפק' מס הכנסה.
בפס"ד דר הבחינה כב' השופטת חיות בין אופציות סחירות לכאלו שאינן סחירות: