על מנת לקבוע שהצדדים התכוונו לכרות הסכם מחייב, יש לעמוד על קיומן של שתי דרישות מצטברות בעת ההתקשרות, המקיימות ביניהן יחסי גומלין, והן גמירת דעת ו-מסוימות (סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים). ביסוד גמירת הדעת ניצבת דרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית להתקשר בהסכם מחייב; והמבחן לגמירת דעתם של הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם (ראו: ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, בפסקה 13 (24.7.2013), להלן: "עניין רוזנברג"; ע"א 7189/09 הלר נ' כהן, בפסקה 6 (6.6.2012)); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד (18.7.2010)). לעניין דרישת המסוימות – "עניינה בשאלה האם הצעת המציע הייתה מסוימת דיה כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול הצעה". דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו (ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית, בפסקה 15 (25.1.2016); להלן: "עניין פלונים").
שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הם תנאים נפרדים, אך קיימים ביניהם קשרי גומלין הדוקים. לעתים, גמירת דעת מובהקת נתפשת כ"פיצוי" על מסוימות חסרה או פגומה; מנגד, היעדר מסוימות, עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים (ראו: עניין רוזנברג, בפסקה 14; רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)).
- כפי שכבר צוין, כוונת הצדדים נבחנת מנקודת מבט אובייקטיבית –
"בחינת כוונת הצדדים תעשה על ידי מתן דגש על בחינה אובייקטיבית וגילוי חיצוני של ההסכמה. כוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים נלמדת מהתבטאות הצדדים, התנהגותם, תוכן ההסכמה ונסיבותיה ( ראו 1932/90 פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט, פ"ד מז(1) 357, 365 (1993). ראו גם שלו, עמ' 135). כפי שציין בית משפט זה:
'קיומה של גמירת-דעת נבחן באספקלריה של האדם הסביר וההגון במעמדם של הצדדים לחוזה הקונקרטי ... מבחן זה, שעל-אף קיומם בו של מרכיבים סובייקטיביים הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי, בא להגן על אינטרס ההסתמכות של הצד השני לחוזה' (רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 (2001))" (ההדגשות שלי- ע.ב.) (עניין אמריקר, בסעיף 18; וראו גם: עניין פלונים, בפסקה 14).
אמנם העדר חתימה על מסמך ההסכם, אינו שולל כשלעצמו את ההכרה בתוקפו המחייב של ההסכם (ראו: ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ (10.12.2008), בפסקה י"ד); ואולם צריך שיונח בסיס עובדתי מספק אחר לקיומה של גמירת דעת: