"אכן, בהלכה הפסוקה ניתן זה מכבר תוקף נורמטיבי מחייב להתחייבויות משפטיות שלא הבשילו לכדי חוזה פורמאלי, או בענייננו - לכתב שיפוי ערוך כדבעי, שעה שמכלול הנסיבות מלמד על אומד דעתם של הצדדים לראות בהסכמה ביניהם חוזה מחייב." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ע"א 1194/09 נתיבי איילון בע"מ נ' עיריית חולון (16.2.2011)).
האם נכרת הסכם בין הצדדים?
- אין מחלוקת כי יחסי הצדדים מעולם לא הבשילו לכדי חתימתו של הסכם בכתב. ואולם גרסת מרקט היא שחרף העדרו של חוזה חתום, בין הצדדים נכרת הסכם מחייב – שבמסגרתו הוגדר תפקידה של מרקט כנציגתה של הרקולס בישראל, ונקבעה התמורה שתשולם לה מאת הרקולס בגין עסקאות הלוואה שתסגור מרקט עם חברות ישראליות. לדבריו של סודאי, מדובר ב"תנאים המסחריים" להתקשרות בין הצדדים, כלשונו, ואלה סוכמו בשיחות טלפוניות בינו לבין הנריקז, במהלך שנת 2007, ואף קיבלו ביטוי בכתובים בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007. טיוטה זו אמנם מעולם לא נחתמה על ידי הצדדים, ואף לגרסתו של סודאי הטיוטה בכללותה אינה נושאת תוקף של הסכם מחייב – אלא רק שני סעיפים מתוכה (3 ו-4). וכך הסביר סודאי בעדותו:
"ש: רק 3, 4 (סעיפים 3, 4 לטיוטת אוקטובר 2007-ע.ב.) מחייב.
ת: מה זה-3ו-4? אתה שואל אותי מה מחייב.
ש: כן.
ת: אני מבחינתי מסתכל על תנאים מסחריים. כשאני עובד על הסכם, אני יודע מה אני נותן ומה אני מקבל.
ש: כן.
ת: שאר הדברים אני לא סיכמתי איתו (עם הנרקיז-ע.ב.), אז אני לא יכול להעיד לגביהם, אבל לגבי התנאים המסחריים – כן. כשמישהו מבטיח לי, זה ההסכם אז זה ההסכם מבחינתי, אני לא חשבתי לרגע שאני צריך לעשות עוד פרשנות לזה" (ההדגשות שלי-ע.ב.) (עמ' 154 לפרוטוקול 28.2.13, ש' 28-15; ראו גם עמ' 132, ש' 17-16; עמ' 133, ש' 13-11; עמ' 134, ש' 22-18; עמ' 135, ש' 25-22; עמ' 136, ש' 21, 28-27)).
אומר מיד, כי מרקט לא עמדה בנטל הרובץ לפתחה להוכיח את גרסתה בנדון; ואפרט.
- לתצהירו של סודאי צורפו עשרות רבות של מסמכים, וביניהם שורה ארוכה של טיוטות הסכם והודעות דואר אלקטרוני, שהוחלפו בין מרקט להרקולס על פני פרק זמן של כשנתיים. עיון בכל אלה מלמד כי לכל אורך התקופה פעלו השתיים מתוך מטרה משותפת להסדיר את יחסיהן ולהביא לחתימתו של הסכם בכתב – ובכלל זה להגדיר נוסחה מוסכמת לקביעת שכרה של מרקט. בתמצית, סמוך לאחר ההיכרות הראשונה שנערכה בין הצדדים, בדוא"ל מיום 14.1.2007 הציע סודאי להנריקז כי שכרה של הרקולס יעמוד על 1% מגובה ההלוואה בתוספת 15% מהאופציות שתקבל הרקולס במסגרת עסקת ההלוואה (נספח 1 לתצהיר סודאי). לעומת זאת, בטיוטת אוקטובר 2007 שהעביר סודאי להנריקז, הוצע כי מרקט תהא זכאית לכמחצית מעמלת החתימה ומכל עמלה אחרת המגיעה להרקולס במסגרת עסקת ההלוואה, וכן ל-10% מהאופציות (נספח 17 לתצהיר סודאי). גם בכך לא היה סוף פסוק, שכן בדוא"ל מיום 10.12.2007 הבהיר הנריקז לסודאי כי הוא מבקש להגביל את סכום העמלות המגיע למרקט עד לתקרה של 1% מסכום ההלוואה (נספח 20 לתצהיר סודאי). הנושא של תקרת שכרה של מרקט חזר על עצמו גם בהמשך, בתכתובת בין הצדדים מחודש יולי 2008 (נספח 27 לתצהיר סודאי). מסמכים אלה מלמדים אפוא על קיומו של משא ומתן דינמי בין מרקט להרקולס בנוגע לתנאים המסחריים של יחסיהם, ולא על הסכמות בנושא. לא ניתן למצוא בכל החומר הראייתי הרב שהוגש בתיק, ביטוי או גילוי חיצוני כלשהם, העשויים להעיד על גמירת דעת מצידו של הנריקז, באיזה משלבי המשא ומתן המתוארים, לכריתתו של הסכם מחייב עם מרקט; לא כל שכן לכריתתו של הסכם בתנאים המפורטים בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007 דווקא.