הטענה שלפיה בין סודאי ובין הנריקז נכרת הסכם בעל-פה בנוגע לתנאים המסחריים של יחסי הצדדים דווקא במסגרת טיוטת אוקטובר 2007, נסמכת למעשה על עדות יחידה מפיו של סודאי, שהוא צד בעל עניין בתוצאות ההליך – ומשכך אין ערך ראייתי ממשי בעדות זו. יתרה מכך, כאשר נשאל סודאי בחקירתו כיצד הסיק על הסכמה מחייבת מצד הנריקז לתנאים המסחריים שצוינו בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007, השיב הלה כי מדובר בהסכמה שבשתיקה. לדברי סודאי, הנריקז לא הגיב לדוא"ל מיום 23.10.2007 שבו ביקש סודאי את הערותיו של הנריקז לטיוטת אוקטובר 2007 (נספח 18 לתצהיר סודאי) – ומשתיקה זו למד סודאי על הסכמתו של הנריקז לתנאים המסחריים כפי שנוסחו בטיוטה (ראו עדות סודאי בעמ' 145 ש' 28-15). אלא שהשתיקה האמורה נעדרת אלמנט כלשהו של גילוי דעת, שהכרחי על מנת להסיק שבין הצדדים התקיים מפגש רצונות. לא ניתן אפוא לפרש את שתיקתו של הנריקז כהסכמה מגובשת ומחייבת לגבי חלקים מתוך טיוטת אוקטובר 2007; מה גם שביום 10.12.2007 הודיע הנריקז לסודאי במפורש כי הוא אינו מקבל את נוסחו של סעיף 4 לטיוטה (נספח 20 לתצהיר סודאי).
- זאת ועוד. אפילו ניתן היה לשעות לגרסתו של סודאי, שלפיה הגיע להסכמות בעל-פה עם הנריקז בנוגע לתנאים המסחריים של יחסי הצדדים – ברי כי הסכמות אלה מהוות לא יותר מאשר אבן דרך במשא ומתן בין הצדדים, ולא ניתן לייחס להן תוקף מחייב במנותק מן ההסכם הכולל בין הצדדים. מעדותו של סודאי ניכר כי לאחר שסיכם את התנאים המסחריים מול הנריקז, לו עצמו היה ברור שהיבטים אחרים של ההסכם בין הצדדים נותרו פתוחים, ודרשו טיפול מאת עורכי הדין של הרקולס:
"מה שאני אמרתי זה שאני ומר הנרקיז, השיחות והמשאים ומתנים היו לי רק איתו בשלבים האלה, לא נכנס ל- issue משפטי ולא דיברנו על שום דבר משפטי, וגם הוא מבין את זה. בחברות האלה הוא מתעסק בצד המסחרי, ועוה"ד מתעסקים בצד המשפטי. הרי לא הגיוני שיבוא מנהל ובשיחת טלפון יתחיל לעבור איתי ולהגיד לי – תראה, נעשה ככה ונקבע ככה, ו-30 יום ו-90 יום. כל מה שדיברנו, זה הסעיפים המסחריים זה מה שעניין אותו..." (עמ' 135 לפרוטוקול ש' 10-5) (ראו גם: עמ' 133 ש' 11-8, ועמ' 151 ש' 26 עד עמ' 152 ש' 3).
הסכם משפטי הוא מכלול של תנאים ותניות; ובמקרה דנן, לא ניתן להבחין בין תוקפם של "התנאים המסחריים" שביחסי הצדדים, לבין תוקפם של תנאים אחרים בהסכם – שכן הא בהא תליא. גם אם היתה הסכמה בין סודאי להנריקז על חלק מהתנאים, מטבע הדברים תוקפה המחייב של הסכמה זו היה כפוף לכך שהצדדים יגיעו להסכמות גם לגבי יתר הנושאים שעמדו על הפרק; אחד מהם, למשל, הוא תניית השיפוט הזר. ניסיונה של מרקט "לשלוף" סעיף אחד או שניים בלבד מתוך טיוטת אוקטובר 2007, ולהעניק רק לה תוקף מיוחד ומחייב, דינו להידחות.