תא (ת"א) 15021-11-09 מרקט ברידג'ס בע"מ נ' Hercules Technology Growth Capital Inc

פתח דבר

1. עסקינן בתביעה כספית על סך של 3,100,000 ש"ח ובדרישה למתן חשבונות, שהגישה התובעת – חברה ישראלית בשם מרקט ברידג'ס בע"מ (להלן: "מרקט") נגד הנתבעת – חברה אמריקאית בשםHercules Technology Growth Capital, Inc. (להלן: "הרקולס"). בתמצית, לגרסת מרקט נקשר בין הצדדים הסכם, שלפיו מרקט תפעל בשוק הישראלי לאיתור לקוחות עבור הרקולס, העוסקת במתן הלוואות ובהשקעות הון סיכון. עוד טוענת מרקט כי הרקולס הפרה את התחייבויותיה לשלם למרקט עמלות שונות, וכן הודיעה באופן חד-צדדי על סיום ההתקשרות ביניהן, באופן המזכה את מרקט בסעדים המבוקשים על ידה.

העובדות הצריכות לעניין

2. מרקט היא חברת ייעוץ פיננסית שהוקמה בשנת 2002, ומתמחה לדבריה ביצירת קשרים בין חברות ישראליות בצמיחה, הזקוקות להשקעות הון או לשותפים אסטרטגיים, לבין הון ושותפים.

הרקולס, שמקום מושבה במדינת קליפורניה שבארצות-הברית, היא חברה ציבורית הנסחרת בנאסד"ק, שעיקר עיסוקה במתן הלוואות לחברות בצמיחה מתחום תעשיות טכנולוגיה ומדעי החיים. המדובר על פי רוב בהלוואות הון סיכון (Venture Lending), שבמסגרתן פרט לריבית על סכום ההלוואה, זכאית החברה המלווה גם לעמלות מסוגים שונים, ולכתבי התחייבות להקצאת מניות בחברה הלווה (אופציות). אחת העמלות שמקובל לגבות מן הלווה בעסקאות מסוג זה קרויה "Facility Fee", והיא נקבעת בשיעור מסוים מסכום ההלוואה (להלן: "עמלת חתימה"); עמלה רווחת אחרת קרויה "Back End Fee", באשר היא נגבית בתום תקופת ההלוואה – בדרך כלל בשיעור המושפע מביצועי החברה הלווה במהלך התקופה (להלן: "עמלת קצה").

3. הקשר בין מרקט להרקולס נוצר בשנת 2006 ביוזמת מר גיל סודאי, מנכ"ל מרקט (להלן: "סודאי"; ראו עדותו בעמ' 117 לפרוטוקול 18.2.13 ש' 11-4, ובעמ' 118 ש' 15-9). סודאי פגש במר מנואל הנריקז, מייסד ומנכ"ל הרקולס (להלן: "הנריקז"), לראשונה בסן פרנסיסקו שבקליפורניה בחודש אוקטובר 2006, אז העלה סודאי בפני הנריקז את האפשרות לשיתוף פעולה בין הצדדים. הכוונה היתה שמרקט תשמש כנציגה של הרקולס בישראל, ותאתר עבורה חברות הזקוקות להשקעות או הלוואות הון סיכון. יצוין בנקודה זו כי קודם למגעים עם מרקט, הרקולס ביצעה עסקה אחת בישראל של הלוואת הון סיכון - עם חברה בשם פרופישנסי בע"מ, חברת הזנק (סטארט אפ) טכנולוגית (להלן: "פרופישנסי"); עסקה זו לא עלתה יפה והסבה להרקולס הפסדים.

בהמשך לפגישה בין סודאי להנריקז, בחודש דצמבר 2006 העביר סודאי להרקולס מצגת שכללה תכנית עבודה ותחזית בנוגע להיקף העסקאות הצפוי להרקולס בישראל בשנים 2008-2006 (נספח 2 לתצהיר סודאי); וביום 14.1.2007 שלח סודאי להנריקז הודעת דואר אלקטרוני (דוא"ל) ובו ציין עקרונות מוצעים לקביעת התמורה שתשולם למרקט על ידי הרקולס:

"…The terms that we suggested for the framework on stage 1, until we move to work together closely, is that Market Bridges will get compensated per deal basis, no retainer, on 1% of the loan size and 15% of the warrants. Please let me know if this is acceptable…"

(ראו נספח 1 לתצהיר סודאי).

הצעת מרקט היתה אפוא כי שכרה ישולם על יסוד הצלחתה להביא ל"סגירת" עסקה; והשכר יעמוד על 1% מגובה כל הלוואה שתעמיד הרקולס ללקוח שהופנה אליה על ידי מרקט, בתוספת 15% מהאופציות שתקבל הרקולס לרכישת מניות הלקוח (ראו עדות סודאי בעמ' 118 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 8-2). לדברי סודאי, בשיחה טלפונית אמר לו הנריקז כי הצעה זו נראית לו "בסיס טוב" להתקשרות בין הצדדים; והוחלט על ביקור מטעם הנהלת הרקולס בישראל – שבו יסוכמו התנאים להתקשרות, וכן ייערכו פגישות עם משקיעים, חברות ישראליות ועיתונאים (סעיף 13 לתצהיר סודאי).

4. בחודש יוני 2007 ביקרה הנהלת הרקולס בישראל. במהלך הביקור הפגישה מרקט את מנהלי הרקולס עם נציגי כ-40 חברות ישראליות (סעיף 16 לתצהיר סודאי), וכן עם כתבים של שני העיתונים הכלכליים בישראל: גלובס ודה-מרקר. ביום 6.6.2007 פרסמו העיתונים הצהרה מפי הנריקז בדבר שיתוף פעולה בין הרקולס לבין מרקט להגדלת השקעותיה של הרקולס בחברות הייטק ישראליות, וכן את התחייבותו של הנריקז להשקיע 100 מיליון דולר בשנה בישראל (העתקי הפרסומים צורפו כנספח 4 לתצהיר סודאי). יצוין כי מטעם מרקט הוגש תצהיר עדות ראשית מאת גב' בתיה פלדמן, כתבת מטעם גלובס שראיינה את מנכ"ל הרקולס, הנריקז (להלן: "העיתונאית פלדמן"; ראו עדותה בעמ' 94 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 7-1, 25-18).

ביום 5.6.2007 העבירה הרקולס למרקט הודעה שפורסמה בעיתון הכלכלי Business Wire, שלפיה הרקולס ומרקט מודיעות על ברית ביניהן במטרה להתקשר עם יזמים בישראל בהלוואות הון סיכון ומימון ציוד (נספח 6 לתצהיר סודאי). אף במסגרת דיווחיה לרשות ניירות הערך האמריקאית (SEC), הצהירה הרקולס על ברית עם מרקט (העתק טופס הקרוי K8, המשמש לדיווח לרשויות, סומן ת/2).

5. לאחר ביקור הנהלת הרקולס בארץ, בחודשים יולי אוגוסט וספטמבר 2007 הוחלפו בין הצדדים הודעות דוא"ל בנושא התנאים המסחריים שיחולו על יחסיהם (ראו סעיפים 34-30 לתצהיר סודאי; נספחים 16-15 לתצהיר). ביום 14.10.2007 שלח סודאי להרקולס טיוטת הסכם שנוסחה על ידי עורך-דין ד"ר אייל שנהב (להלן: "טיוטת אוקטובר 2007"); סעיף 4 לטיוטה הוקדש לתמורה המגיעה למרקט מאת הרקולס:

"4. In consideration for the services set forth in section 3 above, Market Bridges shall be entitled to a US Dollar amount equal to:

4.1.      Loan Commissions: Market Bridges will receive a percentage of the Loan Facility Fee (עמלת חתימה-ע.ב.) of each investment as follows:

4.1.1    If the Loan Facility Fee is lower than 0.5% of the Loan Facility, Market Bridges will receive 50% of the Loan Facility Fee paid to Hercules.

4.1.2. If the Loan Facility Fee is greater than 1% of the Loan Facility Fee, Market Bridges will receive 50% of the Loan Facility Fee paid to Hercules.

4.1.3.   If the Loan Facility Fee is between 0.5% and 1.0% of the Loan Facility, Market Bridges will receive a portion of the Loan Facility Fee that equals to 0.5% of the Loan Facility. For example: If the Loan Facility Fee is 0.9% of the Loan Facility, Market Bridges will receive 0.5%, which equals to 55% of the Loan Facility Fee.

4.1.4.  Any other fee payable in connection with the origination of a loan (for example cancellation fee) will be allocated equally between Hercules and you.

4.2.      Warrants Commission: 10% of the warrants ("Warrants") received by Hercules of any Israeli Companies, that may be allocated to Hercules in respect of investments pursuant to loan agreements executed after the date hereof, if any (the "Warrant Commission"). Warrants will include any other upside granted to Hercules, for example consideration payable upon an exit, an M&A transaction or an IPO. Warrants and/or any other upside granted will be assigned directly to Market Bridges and/or its employees on the day of the closing with each Israeli Company.

4.3.      Market Bridges shall be entitled to Loan Commission and Warrant Commission with respect to any follow-up loans or investments by Hercules in Israeli Companies that are subject to 4.1 and 4.2 above, including investments in shares, increase of credit lines and so forth."

(טיוטת אוקטובר 2007 צורפה כנספח 17 לתצהיר סודאי).

בתמצית, בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007 הוצע כי מרקט תהא זכאית לכמחצית (55-50%) מעמלת החתימה שתשולם להרקולס מאת החברה הלווה, וכן למחצית מכל עמלה אחרת שתשולם להרקולס, לרבות במסגרת עסקאות המשך. על פי הטיוטה מרקט תהא זכאית אף ל-10% מן האופציות שיוענקו להרקולס במסגרת עסקאות ההלוואה ועסקאות ההמשך, לרבות כל זכות הצמודה לאופציות וכל הטבה אחרת שתוענק להרקולס.

בסעיף 13 לטיוטת אוקטובר 2007 נקבעה תניית שיפוט זרה, כדלקמן:

"…This Letter Agreement will be construed and governed by the laws of the state of California and any and all disputes concerning this Letter Agreement shall be settled by final the state and federal courts situated in San Francisco, California. Each party shall be responsible for its own costs."

6. ביום 23.10.2007 כתב סודאי להנריקז דוא"ל נוסף, בו ביקש מהנריקז להודיע על הערותיו לטיוטת אוקטובר, ככל שישנן:

"Hi Manuel, Following our discussion, enclosed is the agreement that reflects the terms we agreed. Please   review and let me know if there are comments."

(צורף כנספח 18 לתצהיר סודאי).

ביום 10.12.2007 כתב הנריקז לסודאי את הערותיו לטיוטת אוקטובר 2007, ובכלל זה ביקש להבהיר כי מרקט תהא זכאית אמנם למחצית מכל עמלת חתימה ועמלת קצה שישולמו להרקולס בעסקה – ואולם חלקה של מרקט בעמלות יהיה מוגבל עד לתקרה של 1% משווי העסקה (ראו סעיף 40 לתצהיר סודאי, וכן דוא"ל שצורף כנספח 20 לתצהיר).

7. בעוד תנאי ההסכם בין הצדדים עדיין נדונים בין סודאי להנריקז, מרקט כבר החלה לפעול לאיתור לקוחות עבור הרקולס בשוק הישראלי. לדברי סודאי, במהלך השנים 2007 ו-2008 הפנתה מרקט להרקולס כ-100 הזדמנויות להשקעה בחברות טכנולוגיה ומדעי החיים; עם כ-30 חברות מתוכן ניהלה הרקולס משא ומתן (במישרין או באמצעות מרקט); ועם מספר בודד של חברות אף סוכמו תנאי ההלוואה (ראו מסמכי תנאים שצורפו כנספחים 11-10 לתצהיר סודאי). ואולם בסופו של דבר, הרקולס ביצעה באמצעות מרקט עסקת הלוואה אחת עם חברה ישראלית – חברה בשם קמהדע, מבית קמה שבנגב, הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב ועוסקת בביו פרמצבטיקה (להלן: "קמהדע" ו"עסקת קמהדע" בהתאמה).

ביום 24.1.2008 חתמו הרקולס וקמהדע על הסכם הלוואה, שלפיו העמידה הרקולס מימון לקמהדע בסך 20 מיליון דולר (ראו עדותו של מר אייל לייבוביץ', מי ששימש כמנהל הכספים של קמהדע בעת הרלוונטית (להלן: "לייבוביץ'"), בעמ' 98 לפרוטוקול 18.2.13 ש' 22-18; עדות הנריקז בעמ' 240 לפרוטוקול 14.3.13, ובעמ' 288 ש' 18-6; וכן דיווח מאת קמהדע לרשות לניירות ערך שצורף כנספח 43 לתצהיר סודאי). על פי תנאי העסקה, הרקולס היתה זכאית לעמלת חתימה בשיעור 3% מסכום ההלוואה (סך של 600,000$); תשלומי ריבית בגובה 10.6% או פריים+2.9% (לפי הגבוה מבין השניים); דמי שרות בסך של 10,000$ לחודש; וכן 265,000 אופציות לרכישת מניות קמהדע בתוך 5 שנים – 155,378 מניות במחיר של 32.13 ש"ח למניה, 47,809 מניות במחיר של 22.04 ש"ח למניה, והיתרה במחיר של כ-11 ש"ח למניה. מדובר היה בעסקה מוצלחת מאוד מבחינתה של הרקולס, שלימים הניבה לה רווחים המוערכים על ידה בסכום כולל של כ-5 עד 7 מיליון דולר (ראו עדות הנריקז בעמ' 280 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 10-1).

בעת ההתקשרות בעסקת קמהדע אמנם טרם נחתם הסכם בכתב בין מרקט לבין הרקולס, ואף על פי כן קיבלה מרקט תשלום מאת הרקולס בגין "סגירת" עסקה זו: עמלה בשיעור 1% מסכום ההלוואה (סך של 200,000 דולר), וכן 10% מהאופציות שקיבלה הרקולס לרכישת מניות קמהדע (26,560 מניות רגילות) (ראו: עדות הנריקז בעמ' 262 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 2-1; עמ' 289, ש' 29-24; ראו סעיפים 77-75 לתצהיר סודאי, וכן עדותו בעמ' 184 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 10-5).

8. במהלך ביצועה של עסקת קמהדע, ועם פרוץ המשבר הכלכלי העולמי בשנת 2008, צנח שווי השוק של קמהדע באופן דרמטי – מכ-120 מיליון דולר ל-40 מיליון דולר בלבד. כתוצאה מכך, בחודש נובמבר 2008 החליטו הצדדים (הרקולס וקמהדע) על עריכת מספר שינויים בתנאי ההלוואה (ראו סעיפים 6-5 לתצהירו של מר פאראג שה, מנהל קבוצת מדעי החיים בהרקולס (להלן: "שה")), ועל חתימתו של הסכם מתקן. בין היתר, בהסכם המתקן שונו סדרי פירעון ההלוואה, וקמהדע העמידה להרקולס בטוחה נוספת לפירעון; ניתנה לקמהדע הנחה בעמלת הפירעון המוקדם (עמ' 101 לפרוטוקול 18.2.13); והוזל מחיר מימוש האופציות שניתנו להרקולס לרכישת מניות קמהדע, והועמד על 10.83 ש"ח למניה (עדות שה בעמ' 331 לפרוטוקול 2.5.13, ש' 6-1; ראו גם: דיווח שמסרה קמדהדע לרשות לניירות ערך בנוגע לתיקון ההסכם עם הרקולס, נספח 45 לתצהיר סודאי). יובהר כי מרקט לא היתה צד לתיקון עסקת קמהדע, והדבר נעשה במישרין בין הרקולס לקמהדע; כמו כן, לא ניתנה למרקט הטבה דומה להטבה שניתנה להרקולס, במחיר מימוש האופציות לרכישת מניות קמהדע.

בחודש מרץ 2009 הציעה קמהדע להרקולס להשקיע סכום של כחצי מיליון דולר כחלק מהנפקה פרטית של חברת קמהדע; ובמסגרת זו, בחודש מאי 2009 הסכימו הרקולס וקמהדע על המרת 500,000 דולר מקרן ההלוואה, מחוב להון (equity). מחיר ההמרה נקבע על 11 ש"ח למניה, ובנוסף ניתנו להרקולס אופציות בהיקף של 40% מן המניות שהוקצו לה (ראו: סעיפים 19-17 לתצהיר לייבוביץ'; דוח מיידי של קמהדע לרשות לניירות ערך מיום 21.5.2009, צורף כנספח 5 לתצהיר לייבוביץ'; עמ' 102 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 20; עמ' 331 לפרוטוקול 2.5.13, ש' 9-8).

בחודש אוקטובר 2009 פרעה קמהדע את כל חובותיה להרקולס, תוך תשלום עמלת פירעון מוקדם בסך של 390,000 דולר (להלן: "עמלת פירעון מוקדם") (ראו סעיף 20 לתצהיר לייבוביץ').

9. עתה נחזור מעט לאחור בהשתלשלות האירועים. סמוך לאחר ההתקשרות בעסקת קמהדע, ביום 10.3.2008 פנה סודאי להנריקז, וביקש לקדם את חתימתו של הסכם בין הצדדים (ראו תכתובת דוא"ל בין הצדדים שבנספח 21 לתצהיר סודאי); ואמנם, ביום 30.4.2008 נשלחה לסודאי טיוטה להסכם על ידי יועצה המשפטי של הרקולס, מר סקוט הרווי (להלן: "הרווי"). אלא שהמסמך שנשלח היה שונה במבנה ובנוסח שלו מטיוטת אוקטובר 2007, ומשכך ביום 1.5.2008 השיב סודאי להרווי כדלקמן:

I appreciate your help on the agreement. Please note that we have already a draft that was sent to you in October. The terms of the draft are the terms that I agreed with Manuel (הנריקז-ע.ב.) during our phone conversations, and that was changed in January after we both agreed to limit the commission by 1% and add the back end fees (עמלות הקצה-ע.ב.). Also, the agreement should reflect our working relationship during the last two years."