(הדוא"ל צורף כנספח 26 לתצהיר סודאי).
בשלב זה החלו הרווי וסודאי לערוך תיקונים על גבי טיוטת אוקטובר 2007. חילופי דואר אלקטרוני בין השניים, מחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2008, מלמדים כי למרקט היה חשוב להבטיח שתקבל מחצית מכל עמלה שתגיע להרקולס בעסקה ש"נסגרה" על ידי מרקט – ולא רק מעמלת החתימה. כן ביקש סודאי להבטיח, כי מרקט תהא זכאית לנתח הן מהאופציות שתקבל הרקולס בעסקה והן מכל הטבה אחרת שתינתן להרקולס בקשר עם מניות החברה הלווה. הרקולס מצידה ביקשה להבהיר כי חלקה של מרקט בעמלות לא יעלה על 1% מגובה ההלוואה. פרט לסעיף התמורה, הצדדים העירו הערות וערכו שינויים גם בסעיפים נוספים של טיוטת אוקטובר 2007 (ראו: תכתובת דוא"ל שצורפה כנספח 28 לתצהיר סודאי).
בחודש יולי 2008, לאחר שהעקרונות המרכזיים להתקשרות סוכמו בחילופי הדוא"ל, נראה היה כי הצדדים עומדים בפני חתימתו של הסכם; ואף על פי כן, הסכם כאמור מעולם לא נחתם. בחודש אוגוסט 2008 עוד הוחלפו מספר טיוטות, בהן בעיקר תיקוני הגהה ושינויים קטנים אחרים, תוך שסודאי חזר וביקש מהרווי ומהנריקז כי יישלח לו עותק סופי של ההסכם לחתימה (ראו תכתובת דוא"ל שצורפה כנספחים 35-29 לתצהיר סודאי). בספטמבר 2008 פרץ המשבר הכלכלי הגדול בארצות הברית, ובתגובה לו החליטה הרקולס לשנות את מדיניות ההשקעות שלה – ובין היתר שלא להשקיע בחברות מחוץ לארצות הברית עד לסוף השנה (ראו דוא"ל מאת הנריקז בנדון מיום 4.9.2008, צורפה כנספח 38 לתצהיר סודאי). עם זאת, בהודעת דוא"ל מיום 12.11.2008 עוד הבטיח הרווי לסודאי כי יקבל טיוטה מתוקנת באותו יום (ראו: נספח 36 לתצהיר סודאי) – אך זו לא נשלחה.
יצוין כי בין לבין, בחודש ספטמבר 2008 חתמה הרקולס על הסכם הלוואה בהיקף של 7 מיליון דולר עם חברה בשם ClickFox (להלן: "קליקפוקס" ו-"עסקת קליקפוקס" בהתאמה). קליקפוקס היא חברה אמריקאית מדלאוור, שמשרדיה באטלנטה ג'ורג'יה ודנוור קולורדו (עדותו של מר רוי ליו, מנהל העסקאות בקבוצת הטכנולוגיה של הרקולס (להלן: "ליו"), בעמ' 205 לפרוטוקול 14.3.13 ש' 19-11; עמ' 297 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 24-22). אחת מבעלות המניות של קליקפוקס היא חברה ישראלית (עמ' 207 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 17-11). כפי שיפורט בהמשך, בין הצדדים נטושה כיום מחלוקת בשאלה אם מרקט זכאית לתשלום מאת הרקולס בגין עסקת קליקפוקס.
- בחודש יולי 2009, לאחר שהרקולס וקמהדע החליטו זה מכבר על עריכת שינויים בעסקה שביניהן, פנה סודאי להרקולס וביקש כי ישולמו למרקט תשלומים המגיעים לה לשיטתה בעקבות אותם שינויים ובעקבות המרת חלק מן החוב בגין ההלוואה להשקעת הון (ראו סעיף 72 לתצהיר סודאי). הרקולס דחתה את דרישת התשלום, וסמוך לאחר מכן אף הודיעה למרקט ביום 3.8.2009 על ניתוק היחסים בין הצדדים:
"Gil (סודאי-ע.ב.), wanted to respond to your last email to let you know we discussed the situation internally with the senior management team and unanimously agreed that no adjustment to compensation is due you with respect to Kamada transaction and any argument to the contrary is completely without merit. The fact that you have continued to pursue this position has given us pause relating to any relationship with you such that you should consider this email as a notice of termination of any relationship (certainly one which was never documented) we have had with you and your firm in the past."
(הדוא"ל צורף כנספח 42 לתצהיר סודאי).
התובענה דנן נולדה כתוצאה מניתוק היחסים בין הרקולס למרקט, כאשר לגרסתה של מרקט היא זכאית לתשלומים שונים מאת הרקולס בגין עסקת קמהדע ועסקת קליקפוקס, וכן לפיצוי בגין האופן שבו ביטלה את ההסכמות בין הצדדים, הכל כפי שיפורט להלן.
טענותיה של מרקט
- לגרסתה של מרקט, בינה לבין הרקולס נכרת הסכם מחייב שמכוחו שימשה מרקט כנציגתה של הרקולס בישראל. יצוין כי בשלב סיכומי הטיעונים טענה מרקט לראשונה כי היא שימשה אף כ"סוכנת" של הרקולס בישראל, כמשמעותו של מושג זה בחוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק), התשע"ב-2012; ואולם ייאמר בהקשר זה כבר כעת, כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, שדינה לכן להידחות על הסף. עוד לדברי מרקט, ההסכם בין הצדדים נכרת בעל פה, וגובש על יסוד חילופי הודעות דוא"ל ושיחות טלפון בין סודאי לבין הנהלת הרקולס. על פי הנטען, תנאיו של ההסכם בין הצדדים אף קיבלו ביטוי בכתב בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007, וכן בנוהג בין הצדדים, ועל כן הם מחייבים את הרקולס.
מרקט סבורה כי היא עמדה בחלקה בהסכם עם הרקולס. לדבריה, מרקט ערכה להרקולס היכרות וחשפה אותה בפני חברות שונות בתעשיית ההייטק ומדעי החיים בישראל. בהתאם להסכם בין הצדדים, ותוך שהרקולס רואה בה "שותפה אסטרטגית", עסקה מרקט באיתור חברות יעד טכנולוגיות המתאימות להשקעה, פגשה משקיעי הון סיכון, סייעה בהליכי בדיקת נאותות (Due Diligence) של החברות ובמשא ומתן עמן, וחשפה את הרקולס לעיתונות כלכלית שבה זכתה הרקולס לסיקור חיובי, תוך שמרקט מונעת פרסום שלילי.
עוד לדברי מרקט, באמצעות קשריה, ניסיונה, יכולותיה ומאמציה, נוצרו להרקולס הזדמנויות עסקיות מצוינות, בישראל ומחוצה לה, שחלקן אף התגבשו לעסקאות שהניבו להרקולס רווחים נאים. מנהלי מרקט נהגו לנהל שיחות עדכון טלפוניות עם מנהלי הרקולס לעתים קרובות, והקדישו את מיטב זמנם לשם בניית המותג "הרקולס" בישראל – לאחר שספג פגיעה תדמיתית קשה בעקבות מערכת יחסים עכורה עם חברת פרופישנסי הישראלית. לטענת מרקט, אנשיה "שכבו על הגדר" למען הרקולס (ראו: סעיפים 28-27 לתדצהיר סודאי; עדות סודאי בפני הרשמת א' נחליאלי-חיאט עמ' 9 לפרוטוקול 27.4.11; עדותו של מר דניאל צוקרמן, ששימש כבנקאי השקעות במרקט בעת הרלוונטית (להלן: "צוקרמן"), בעמ' 112 לפרוטוקול 18.2.13 ש' 28-6, ובעמ' 114 ש' 13-11; תצהירו של מר דניאל כהן, גם הוא שימש כבנקאי השקעות במרקט בעת הרלוונטית (להלן: "כהן")). עוד טוענת מרקט כי הנריקז היה מוטרד מאוד מנושא מיסוי רווחיה של הרקולס בישראל, וכנציגתה סייעה מרקט להרקולס בפעילותה להפחתת גובה המס שיחול עליה בארץ.
- לטענת מרקט, לאחר ביקור הנהלת הרקולס בארץ, בחודשים יולי ואוגוסט שנת 2007 החלה להתגבש בין הצדדים הסכמה בנוגע לתנאים המסחריים שיחולו על יחסיהם. לדברי מרקט, בעוד שסודאי דרש מהרקולס עמלה בשיעור 1% מהיקף ההלוואה (ו-15% מהאופציות שתקבל הרקולס) – הנריקז הציע כי עמלתה של מרקט בעסקה תעמוד על 50% מעמלת החתימה המגיעה להרקולס (בתוספת האופציות); כך, מתוך רצון לתמרץ את מרקט להשיג מן הלווה עמלת חתימה גבוהה ככל שניתן. בהקשר זה טוענת מרקט, כי הנריקז אמנם ביקש תחילה להגביל את חלקה של מרקט בעמלת החתימה לתקרה של 1% מהיקף ההלוואה, ואולם בשיחת טלפון מיום 6.8.2007 הבהיר לו סודאי כי מרקט לא תסכים לכך. לגרסת מרקט, ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים בנדון באו לידי ביטוי בטיוטת אוקטובר 2007 (העתק מחילופי הודעות הדוא"ל בעניין בנספחים 17-16 לתצהיר סודאי; סעיף 35 לתצהיר סודאי).
וזאת יש להבהיר: לגישתה של מרקט, סעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007 משקף את התנאים המסחריים שהיו מוסכמים על הצדדים ערב חתימתה של עסקת קמהדע, ועל כן לתנאים אלה תוקף מחייב כשל הסכם, והם חלים על הרקולס בכל הנוגע לעסקת קמהדע. לעומת זאת, יתר הסעיפים של טיוטת אוקטובר 2007, ובהם תניית השיפוט הזר, לא נדונו ולא הוסכמו על ידי הצדדים – ועל כן לשיטתה של מרקט האמור בהם אינו מחייב אותה ואת הרקולס.
- כפי שכבר צוין בפרק העובדתי, בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007 הועמד שכרה של מרקט על 50% מן העמלות שישולמו להרקולס בגין כל הלוואה, לרבות עסקאות המשך – ללא תקרה ביחס לגובה העמלות; וכן על 10% מהאופציות שיוענקו להרקולס בגין עסקאות כאלה והמשכן, לרבות כל זכות הצמודה להן וכל הטבה אחרת הקשורה במניות החברה הלווה. אין חולק כי במסגרת עסקת קמהדע, היתה הרקולס זכאית לעמלת חתימה בשיעור 3% מן ההלוואה (שעמדה על 20 מיליון דולר) – ובסך הכל 600,000 דולר. ואולם במקום לשלם למרקט מחצית מסכום זה, לדברי מרקט הודיע לה הנריקז באופן חד-צדדי על הקטנת החלק המגיע לה מ-300,000 דולר ל-200,000 דולר בלבד. סודאי אמנם הסכים לקבלת התשלום המופחת מאת הרקולס – ואולם לטענתה של מרקט, הדבר נכפה עליו על ידי הנריקז שלא כדין. היה זה רק בלית ברירה שהעדיף סודאי לקבל את התשלום; ועוד נטען כי התנאי להסכמה היה כי יחסיהן של מרקט והרקולס יוותרו במסלולם, כך שמרקט תוכל להוציא את שכרה בעסקאות אחרות בעתיד. אלא שתנאי זה לא התקיים, ועם ביטול היחסים בין הצדדים על ידי הרקולס זכאית מרקט לגישתה לתמורה עבור עסקת קמהדע – בהתאם למפורט בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007, כדלקמן:
א. סך של 100,000 דולר, שהופחת מחלקה של מרקט בעמלת החתימה.
ב. סך של 195,000 דולר, המהווה מחצית מעמלת פירעון מוקדם ששילמה קמהדע להרקולס (ראו סעיף 92 לתצהיר סודאי).
ג. סך של 429,183 ש"ח, המהווה פיצוי בגין הפרת התחייבותה של הרקולס לחלוק עם מרקט כל הטבה במניות החברה הלווה – והדברים אמורים ביחס להוזלה לה זכתה הרקולס במחירי המימוש של האופציות לרכישת מניות קמהדע. סכום הפיצוי נקבע לדברי סודאי על יסוד ההפרש בין מחירי המימוש של המניות (ראו טבלה שבסעיף 90 לתצהיר סודאי).
ד. עמלה בסך 300,000 דולר, בגין העסקה שבמסגרתה המירו הרקולס וקמהדע סכום של חצי מיליון דולר מחוב להון. לגישת מרקט מדובר בהשקעה שמהווה עסקת המשך לעסקת קמהדע – ולכן זכאית מרקט לגמול בגינה. מאחר ששיעורו של הגמול לא נקבע בטיוטת אוקטובר 2007 או בכלל, מבקשת מרקט להעמידו על 20% מהרווח שהפיקה הרקולס בעסקת ההמשך – כאשר לדבריה כך מקובל בתחום ההשקעות. את רווחיה של הרקולס מהמרת חלק מהחוב להון מעריכה מרקט בסכום של 1,500,000 דולר – ומכאן הפיצוי המבוקש בסך 300,000 דולר (המהווה 20% מהרווח הנטען); לחלופין עותרת מרקט להורות על מתן חשבונות, לצורך שומת רווחיה של הרקולס.
- מרקט מוסיפה וטוענת כי הייתה זו היא שערכה את ההיכרות הראשונית בין הרקולס לבין קליקפוקס, בחודש נובמבר שנת 2007 (ראו הודעת דוא"ל מיום 23.9.2008, צורפה כנספח 49 לתצהיר סודאי) – ומשכך היא זכאית לשכר אף בגין עסקה זו, בהתאם לאמור בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007. השכר המבוקש הוא בשיעור 50% מעמלת החתימה ששילמה קליקפוקס למרקט; 10% מהאופציות שקיבלה הרקולס לרכישת מניות קליקפוקס; וכן חלק יחסי מכל תשלום נוסף שקיבלה הרקולס ביחסיה עם קליקפוקס. מרקט מעריכה את זכאותה ברכיב זה, בכפוף למתן חשבונות מאת הרקולס, בסכום כולל של 70,000 דולר בתוספת האופציות (ראו סעיף 93 לתצהיר סודאי).
- לגרסתה של מרקט, במהלך השנים שבהן שימשה כנציגתה של הרקולס בישראל היא השקיעה עבודה מאומצת, שהניבה להרקולס רווחים ניכרים; ובמצב דברים זה היתה מרקט רשאית לצפות כי תמשיך לשרת את הרקולס ולשווק את שירותיה לחברות ישראליות גם בעתיד. ואולם הרקולס ניתקה את יחסיה עם מרקט באופן חד-צדדי וללא מתן הודעה מוקדמת, ובעשותה כן מנעה ממרקט את האפשרות למצות את מאמציה הניכרים ולקצור את פירות עבודתה. משכך, מרקט זכאית לטענתה לפיצוי בגין אובדן הכנסות, בשיעור ההכנסות שהיה צפוי לה לגישתה בשנת פעילות משותפת אחת עם הרקולס, המוערך על ידה בסך של 200,000 דולר ועוד 600,000 ש"ח. לדברי מרקט, סכום הפיצוי חושב על ידה על יסוד ההנחה שלפיה הרקולס היתה משקיעה סכום מזערי של 25,000,000 מיליון דולר במתן הלוואות בשוק הישראלי, שאז מרקט היתה נהנית מעמלות בשיעור 1% מסכום זה בתוספת אופציות (ראו סעיף 95 לתצהיר סודאי). ייאמר כבר עתה, כי לא ברור מטיעוניה של מרקט כיצד הנחה זו מיתרגמת לסכומים המבוקשים על ידה.
טענותיה של הרקולס
- ראשית טוענת הרקולס כי בית משפט זה נעדר סמכות שיפוט בינלאומית לדון בתביעה. לטענתה מעולם לא הוסכם בין הצדדים על מתן סמכות שיפוט לבתי המשפט בישראל, או על דיון לפי החוק הישראלי; ואף אין כל בסיס במשפט הבינלאומי הפרטי לגרירתה של הרקולס – חברה שמושבה במדינת קליפורניה – לדיון בישראל או לפי החוק הישראלי. יתרה מזאת, בטיוטת אוקטובר 2007 הוצע כי ההתקשרות בין הצדדים תהיה לפי דיני מדינת קליפורניה, ותינתן סמכות שיפוט בלעדית לבתי המשפט בעיר סן פרנסיסקו; ותניה זו חזרה והופיעה בכל הטיוטות שהועברו בין הצדדים, כאשר מרקט מצדה מעולם לא ביקשה לקבוע מקום דיון או דין אחרים וממילא לא קיבלה הסכמה לכך. בנוסף, אי הוכחת הדין הזר שומט, לדעת הרקולס, את הבסיס לתביעה.
לגופו של עניין טוענת הרקולס, כי לא הוכח שנכרת הסכם בין הצדדים – לא בכתב ולא בעל-פה. מרקט לא הוכיחה מיהו האדם שלטענתה כרת עימה הסכם בשם הרקולס, מתי והיכן נכרת ההסכם ומהם תנאיו; אף לא הוכח איזה תנאי של ההסכם הנטען הופר. לדברי הרקולס, נוהגים אצלה נוהלי עבודה ברורים – ולפיהם היא אינה מתקשרת ואינה רשאית להתקשר בהסכמים בעל-פה. התקשרויות מסוג זה נעשות תמיד בכתב, ורק לאחר קבלת אישור מתאים מאת הדירקטוריון. עוד לגישת הרקולס, העדרה של חתימה על ההסכם מהווה ראיה כבדת משקל להיעדר גמירת דעת מצידה; ומכל מקום נטען שהובהר למרקט שוב ושוב במהלך יחסיהן כי כל עוד לא נחתם הסכם בכתב ביניהן, אזי לא נכרת הסכם מחייב.
בתוך כך טוענת הרקולס, כי הסכומים ששולמו למרקט בגין עסקת קמהדע, שולמו לה לפנים משורת הדין – מתוך הוגנות מצידה של הרקולס וכמחווה של רצון טוב, חרף העובדה שלא נשתכלל הסכם, ועל בסיס ההנחה שהייתה קיימת אז שלפיה בעתיד יעלה בידי הצדדים להגיע לכדי הסכם מחייב. הרקולס מפנה לכך שכאשר הודיעה ביום 3.8.2009 למרקט על סיום הקשרים ביניהן, באותה הודעה לא הוזכר כל הסכם או ביטולו (נספח 42 לתצהיר סודאי).