- הרקולס מוסיפה וטוענת כי תמוהות טענות מרקט בנוגע לסכומים נוספים המגיעים לה לכאורה בגין עסקת קמהדע – שכן לכל אורך המשא ומתן וטיוטות ההסכם שהוחלפו בין הצדדים, הייתה זו מרקט שהציעה כי העמלה המגיעה לה לא תעלה על 1% מסכום העסקה, בתוספת אחוז מסוים מהאופציות. לדברי הרקולס, מרקט קיבלה את כל המגיע לה בשני רכיבים אלה בגין עסקת קמהדע – ובזמן אמת אף לא נשמעה מפיו של סודאי כל טרוניה או השגה בנדון. אשר לטיוטת אוקטובר 2007, שעליה מבקשת מרקט להסתמך, הרקולס סבורה כי מסמך זה אינו אלא טיוטה ראשונית של הסכם שנשלח על ידי סודאי לשם קבלת התייחסותו של הנריקז – ועל כן האמור במסמך אינו מחייב את מי מהצדדים.
הרקולס מוסיפה ומבהירה כי אפילו היתה טיוטת אוקטובר 2007 בעלת תוקף מחייב, ולא היא, אזי בכל מקרה לא היתה מרקט זכאית לסכומים שלהם היא טוענת בתביעה. למן ראשית המגעים בין הצדדים, מרקט עצמה היא שהציעה כי שכרה בגין "סגירת" עסקאות הלוואה בישראל יעמוד על 1% מהיקף ההלוואה (בתוספת אופציות); ובהתאם, ולכל אורך הדרך, ההבנה בין הצדדים היתה שבכל מקרה מרקט לא תקבל תשלום בגין עמלות העולה על 1% מהיקף כל הלוואה. מאחר שבעסקת קמהדע מדובר היה בהלוואה בהיקף של 20 מיליון דולר, ומרקט קיבלה מהרקולס תשלום בסך 200,000 דולר, עמדת הרקולס היא שמרקט אינה זכאית לכל תשלום נוסף בגין עמלת החתימה.
לעניין עמלת הפירעון המוקדם ששולמה על ידי קמהדע – הרקולס מבהירה כי לכל אורך המשא ומתן בינה ובין מרקט, מעולם לא ביקשה האחרונה, והרקולס אף לא הסכימה, לחלוק את עמלת הפירעון המוקדם (ככל שתגיע להרקולס). הא ראיה, שאין כל זכר לעמלת הפירעון המוקדם באיזו מן הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים. אף מבחינה מהותית לא היה מקום שמרקט תקבל אחוז כלשהו מעמלה זו – שכן עמלת הפירעון המוקדם מהווה פיצוי של המלווה על נזק בגין אבדן הכנסות מריבית. על פי הנטען, מרקט – בניגוד להרקולס – לא נשאה בנזק מסוג זה, ועל כן גם אינה זכאית לפיצוי בדמות עמלת הפירעון המוקדם.
הרקולס סבורה כי מרקט אף אינה זכאית לפיצוי כלשהו בגין השינוי שחל במחירי המימוש של האופציות לרכישת מניות קמהדע שניתנו להרקולס. לטענתה, מעולם לא נתבקש וממילא לא הוסכם כי שינוי כלשהו בתנאי האופציות שקיבלה הרקולס, יחייב או ישפיע על אופציות שקיבלה מרקט; ואין זה תפקידה של הרקולס לספק אחריות או ביטוח לשווי האופציות שניתנו למרקט. מעבר לזאת, לגרסת הרקולס ההוזלה במחירי המימוש של האופציות ניתנה לה בתמורה לדחיית מועדי פירעון ההלוואה על ידי קמהדע, ולהוזלת עמלת הפירעון המוקדם בעסקה. קרי: מדובר בתמורה בגין סיכון נוסף שהרקולס נטלה על עצמה ביחסיה עם קמהדע – סיכון שאינו חל על מרקט, ועל כן גם להטבה במחירי מימוש האופציות, לא קמה זכותה של מרקט.
בהתייחס להמרת חלק מהחוב של קמהדע להון, הרקולס מבהירה כי לא מדובר בהשקעה חדשה בקמהדע או בעסקת המשך עימה; אלא בהמרה של סכום מסוים מההלוואה המקורית להון – סכום שבגינו כבר קיבלה מרקט עמלה בשיעור של 1%. שינוי הסיווג לא שינה אפוא את היקף העסקה, ואינו מזכה את מרקט בכל תשלום נוסף.
- לטענת הרקולס אין ממש גם בטענה שלפיה מרקט זכאית לתמורה בגין עסקת קליקפוקס. הרקולס לדבריה היא גוף גדול ומבוסס ביותר בשוק האמריקאי, ובעלת קשרים נרחבים וטובים ברחבי העולם – ולכן לא היה לה כל צורך, והיא מעולם לא ביקשה ממרקט, ייצוג לצורך סגירת עסקאות מחוץ לישראל. קליקפוקס אינה חברה ישראלית אלא חברה אמריקאית, ועסקת קליקפוקס לא נערכה בישראל אלא בארצות הברית – וכבר בשל כך אין מרקט זכאית לתשלום כלשהו בגין עסקה זו. יתרה מזאת, לגרסת הרקולס לא היתה למרקט כל תרומה לסגירת עסקת קליקפוקס, והגורם שהביא להתקשרות זו היא חברה אחרת – בשם Ascent Ventures. מרקט לא הוכיחה אפוא קשר כלשהו לעסקת קליקפוקס, ויש לדחות את תביעתה גם בהקשר זה.
- לדברי הרקולס, ניתוק הקשרים עם מרקט נעשה לאחר שבמשך כ-18 חודשים מעת חתימת עסקת קמהדע, לא עלה בידי מרקט להביא לחתימת עסקה נוספת; הצדדים אף לא הצליחו לנסח הסכם ביניהם; ועל רקע מצב השוק לא הייתה כל תכלית בהמשך ההתקשרות. בהקשר זה מבהירה הרקולס, כי החל מהמגעים הראשונים בין הצדדים ולכל אורך הדרך, מרקט עצמה היא שהציעה ששכרה ישולם על בסיס הצלחה בלבד, ללא קשר למאמצים שיושקעו מצידה לאיתור עסקאות; וגם במסגרת הטיוטות להסכם שהחליפו הצדדים לאורך הדרך, מרקט מעולם לא ביקשה וממילא לא הייתה זכאית לפיצוי בגין ביטול ההתקשרות. משכך, לעמדת הרקולס הפיצוי שתבעה מרקט בגין סיום היחסים הוא חסר יסוד משפטי. ועוד נטען, כי מרקט לא עמדה בחובתה להוכיח את הנזקים שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מהפסקת ההתקשרות – למשל, באמצעות דוחות כספיים ונתונים כספיים על הוצאות שהיו לה אל מול הכנסות בתקופה שקדמה לניתוק הקשר, כדי ללמוד מהם על מה שהיה צפוי למרקט אילו המשיך הקשר בין הצדדים.
הליכים מקדמיים
- בד בבד עם הגשת התביעה עתרה מרקט למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, וכן למתן צווי עיקול זמניים. תחילה ניתן אמנם צו עיקול זמני במעמד צד אחד, וכן הורה בית המשפט על המצאת התביעה להרקולס (ראו החלטות כבוד הרשמת א' נחליאלי חיאט מיום 25.11.2009); ואולם בקשה שהגישה הרקולס בסמוך לאחר מכן, לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום, התקבלה – ומשכך הורה בית המשפט על סילוק התובענה על הסף, וממילא גם על בטלותו של צו העיקול הזמני (ראו החלטות הרשמת מיום 22.6.2010 ומיום 15.7.2010). בכך התייתר למעשה הדיון בבקשה נוספת שהגישה הרקולס – לביטול צו העיקול הזמני. אלא שמרקט הגישה ערעור על ההחלטה בדבר ביטול היתר ההמצאה (ע"ר 18974-09-10), ובמסגרת הדיון בערעור הגיעו הצדדים להסכמה שלפיה היתר ההמצאה מחוץ לתחום יוותר על כנו, ואילו הבקשה לביטול צו העיקול הזמני תידון לגופה על ידי הרשמת (ראו פסק דינה של כבוד השופטת ע' צ'רניאק מיום 11.11.2010). ביום 27.4.2011 נערך דיון בבקשה לביטול עיקול זמני, שבמסגרתו נשמעה עדותם של סודאי מטעם מרקט ושל הרווי מטעם הרקולס (פרוטוקול הדיון סומן נ/3); וביום 21.10.2011 הורתה כבוד הרשמת א' נחליאלי חיאט על דחיית הבקשה לביטול צו העיקול הזמני.
- משהועברה התביעה לטיפולי, בישיבת קדם משפט שנערכה ביום 31.1.2012 נדונה בקשת הרקולס לסילוק התביעה על הסף, בטענה כי אם וככל שנכרת הסכם בין הצדדים, הוא כולל בחובו תניית שיפוט זר – שלפיה בית המשפט המוסמך הוא בית המשפט בסן פרנסיסקו, והדין החל הוא דינה של מדינת קליפורניה. בעניין זה קבעתי כך:
"השאלה אם נכרת הסכם בין הצדדים או מה תוכנו של זה, דינה להתברר במסגרת התיק כולו. ממילא לא ניתן להכריע בסוגיות אלה בשלב זה של הדיון. לפיכך ומשעמדת הנתבעת היא שלא קיים כל הסכם בין הצדדים, דעתי היא כי הצדק עם התובעת שאין הנתבעת יכולה להישמע בד בבד בטענה שההסכם שלטענתה אינו קיים כולל תניית שיפוט זר. על כן הטענה שלפיה יש לסלק על הסף את התביעה מטעם זה, נדחית".
בישיבת קדם המשפט המלצתי לצדדים להפנות את הסכסוך להליך של גישור; ובהמשך אף מונה השופט (בדימוס) א' סטרשנוב כמגשר (ראו החלטותיי מיום 5.3.2012, מיום 14.3.2012 ומיום 29.3.2012). אלא שבסופו של יום הליך הגישור לא עלה יפה, והתיק נקבע לשמיעת הוכחות ולהגשת סיכומי טיעונים בכתב.
דיון
- מטעם מרקט הוגש תצהירו של סודאי, וכן תצהיריהם של שניים מעובדי מרקט בעת הרלוונטית – כהן וצוקרמן. כמו כן הוגש תצהירו של לייבוביץ', מנהל הכספים של קמהדע, ותצהיר מאת העיתונאית פלדמן. מטעם הרקולס הוגשו תצהיריהם של הנריקז, שה וליו. המצהירים נחקרו על תצהיריהם; למעט דניאל כהן, שהרקולס ויתרה על חקירתו (התצהיר סומן ת/1).
השאלה המרכזית העומדת לבירור בענייננו היא אם נכרת הסכם מחייב בין מרקט להרקולס. ככל שיימצא כי התשובה היא חיובית – יש להוסיף ולבחון אם הפרה הרקולס את ההסכם, ואם ביטלה אותו שלא כדין. יוער בהקשר זה, כי מאחר שגרסת מרקט היא שההסכם בין הצדדים נכרת בעל-פה בשיחות בין סודאי להנריקז, הרי שלשאר העדים פרט לשניים אלה לא היתה תרומה משמעותית לדיון.
המסגרת הנורמטיבית
- סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") מורה כי "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול". הוראה זו מבטאת עקרון על בדיני החוזים, שלפיה ביסוד החוזה ניצבת אוטונומיה של הצדדים לבחור אם להתקשר בחוזה אם לאו:
"תנאי חיוני לקיומו של חוזה הוא הסכמת הצדדים, אשר נבחנת, בין היתר, על פי קיומה האובייקטיבי של גמירות דעת הצדדים להתקשר בחוזה, והמבטאת את הדרישה למפגש רצונות, דהיינו רצון מגובש, כוונה רצינית והחלטיות (ראו: סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים ושלו בעמ' 86).
חוק החוזים אימץ, כאמור, את המבחן החיצוני- אובייקטיבי לקיומה של גמירות הדעת, לפיו מושם הדגש על הגילוי החיצוני של ההסכמה ולא על הכוונות או המחשבות המלוות אותה (ראו: שלו בעמ' 85, פרידמן וכהן בעמ' 156. בפסיקה ראו למשל: ע"א 392/80 קדר נ' אתרים, פ"ד לו(2) 162 (1982); עניין פרץ; ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 (1998))" (ההדגשות שלי- ע.ב.) (ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (06.8.2007); ראו גם: ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו-ישראל בע"מ (8.11.2009); להלן: "עניין אמריקר").
על מנת לקבוע שהצדדים התכוונו לכרות הסכם מחייב, יש לעמוד על קיומן של שתי דרישות מצטברות בעת ההתקשרות, המקיימות ביניהן יחסי גומלין, והן גמירת דעת ו-מסוימות (סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים). ביסוד גמירת הדעת ניצבת דרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית להתקשר בהסכם מחייב; והמבחן לגמירת דעתם של הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם (ראו: ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, בפסקה 13 (24.7.2013), להלן: "עניין רוזנברג"; ע"א 7189/09 הלר נ' כהן, בפסקה 6 (6.6.2012)); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד (18.7.2010)). לעניין דרישת המסוימות – "עניינה בשאלה האם הצעת המציע הייתה מסוימת דיה כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול הצעה". דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו (ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית, בפסקה 15 (25.1.2016); להלן: "עניין פלונים").
שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הם תנאים נפרדים, אך קיימים ביניהם קשרי גומלין הדוקים. לעתים, גמירת דעת מובהקת נתפשת כ"פיצוי" על מסוימות חסרה או פגומה; מנגד, היעדר מסוימות, עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים (ראו: עניין רוזנברג, בפסקה 14; רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)).
- כפי שכבר צוין, כוונת הצדדים נבחנת מנקודת מבט אובייקטיבית –
"בחינת כוונת הצדדים תעשה על ידי מתן דגש על בחינה אובייקטיבית וגילוי חיצוני של ההסכמה. כוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים נלמדת מהתבטאות הצדדים, התנהגותם, תוכן ההסכמה ונסיבותיה ( ראו 1932/90 פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט, פ"ד מז(1) 357, 365 (1993). ראו גם שלו, עמ' 135). כפי שציין בית משפט זה:
'קיומה של גמירת-דעת נבחן באספקלריה של האדם הסביר וההגון במעמדם של הצדדים לחוזה הקונקרטי ... מבחן זה, שעל-אף קיומם בו של מרכיבים סובייקטיביים הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי, בא להגן על אינטרס ההסתמכות של הצד השני לחוזה' (רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 (2001))" (ההדגשות שלי- ע.ב.) (עניין אמריקר, בסעיף 18; וראו גם: עניין פלונים, בפסקה 14).
אמנם העדר חתימה על מסמך ההסכם, אינו שולל כשלעצמו את ההכרה בתוקפו המחייב של ההסכם (ראו: ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ (10.12.2008), בפסקה י"ד); ואולם צריך שיונח בסיס עובדתי מספק אחר לקיומה של גמירת דעת:
"אכן, בהלכה הפסוקה ניתן זה מכבר תוקף נורמטיבי מחייב להתחייבויות משפטיות שלא הבשילו לכדי חוזה פורמאלי, או בענייננו - לכתב שיפוי ערוך כדבעי, שעה שמכלול הנסיבות מלמד על אומד דעתם של הצדדים לראות בהסכמה ביניהם חוזה מחייב." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ע"א 1194/09 נתיבי איילון בע"מ נ' עיריית חולון (16.2.2011)).
האם נכרת הסכם בין הצדדים?
- אין מחלוקת כי יחסי הצדדים מעולם לא הבשילו לכדי חתימתו של הסכם בכתב. ואולם גרסת מרקט היא שחרף העדרו של חוזה חתום, בין הצדדים נכרת הסכם מחייב – שבמסגרתו הוגדר תפקידה של מרקט כנציגתה של הרקולס בישראל, ונקבעה התמורה שתשולם לה מאת הרקולס בגין עסקאות הלוואה שתסגור מרקט עם חברות ישראליות. לדבריו של סודאי, מדובר ב"תנאים המסחריים" להתקשרות בין הצדדים, כלשונו, ואלה סוכמו בשיחות טלפוניות בינו לבין הנריקז, במהלך שנת 2007, ואף קיבלו ביטוי בכתובים בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007. טיוטה זו אמנם מעולם לא נחתמה על ידי הצדדים, ואף לגרסתו של סודאי הטיוטה בכללותה אינה נושאת תוקף של הסכם מחייב – אלא רק שני סעיפים מתוכה (3 ו-4). וכך הסביר סודאי בעדותו:
"ש: רק 3, 4 (סעיפים 3, 4 לטיוטת אוקטובר 2007-ע.ב.) מחייב.
ת: מה זה-3ו-4? אתה שואל אותי מה מחייב.
ש: כן.
ת: אני מבחינתי מסתכל על תנאים מסחריים. כשאני עובד על הסכם, אני יודע מה אני נותן ומה אני מקבל.
ש: כן.
ת: שאר הדברים אני לא סיכמתי איתו (עם הנרקיז-ע.ב.), אז אני לא יכול להעיד לגביהם, אבל לגבי התנאים המסחריים – כן. כשמישהו מבטיח לי, זה ההסכם אז זה ההסכם מבחינתי, אני לא חשבתי לרגע שאני צריך לעשות עוד פרשנות לזה" (ההדגשות שלי-ע.ב.) (עמ' 154 לפרוטוקול 28.2.13, ש' 28-15; ראו גם עמ' 132, ש' 17-16; עמ' 133, ש' 13-11; עמ' 134, ש' 22-18; עמ' 135, ש' 25-22; עמ' 136, ש' 21, 28-27)).