אומר מיד, כי מרקט לא עמדה בנטל הרובץ לפתחה להוכיח את גרסתה בנדון; ואפרט.
- לתצהירו של סודאי צורפו עשרות רבות של מסמכים, וביניהם שורה ארוכה של טיוטות הסכם והודעות דואר אלקטרוני, שהוחלפו בין מרקט להרקולס על פני פרק זמן של כשנתיים. עיון בכל אלה מלמד כי לכל אורך התקופה פעלו השתיים מתוך מטרה משותפת להסדיר את יחסיהן ולהביא לחתימתו של הסכם בכתב – ובכלל זה להגדיר נוסחה מוסכמת לקביעת שכרה של מרקט. בתמצית, סמוך לאחר ההיכרות הראשונה שנערכה בין הצדדים, בדוא"ל מיום 14.1.2007 הציע סודאי להנריקז כי שכרה של הרקולס יעמוד על 1% מגובה ההלוואה בתוספת 15% מהאופציות שתקבל הרקולס במסגרת עסקת ההלוואה (נספח 1 לתצהיר סודאי). לעומת זאת, בטיוטת אוקטובר 2007 שהעביר סודאי להנריקז, הוצע כי מרקט תהא זכאית לכמחצית מעמלת החתימה ומכל עמלה אחרת המגיעה להרקולס במסגרת עסקת ההלוואה, וכן ל-10% מהאופציות (נספח 17 לתצהיר סודאי). גם בכך לא היה סוף פסוק, שכן בדוא"ל מיום 10.12.2007 הבהיר הנריקז לסודאי כי הוא מבקש להגביל את סכום העמלות המגיע למרקט עד לתקרה של 1% מסכום ההלוואה (נספח 20 לתצהיר סודאי). הנושא של תקרת שכרה של מרקט חזר על עצמו גם בהמשך, בתכתובת בין הצדדים מחודש יולי 2008 (נספח 27 לתצהיר סודאי). מסמכים אלה מלמדים אפוא על קיומו של משא ומתן דינמי בין מרקט להרקולס בנוגע לתנאים המסחריים של יחסיהם, ולא על הסכמות בנושא. לא ניתן למצוא בכל החומר הראייתי הרב שהוגש בתיק, ביטוי או גילוי חיצוני כלשהם, העשויים להעיד על גמירת דעת מצידו של הנריקז, באיזה משלבי המשא ומתן המתוארים, לכריתתו של הסכם מחייב עם מרקט; לא כל שכן לכריתתו של הסכם בתנאים המפורטים בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007 דווקא.
הטענה שלפיה בין סודאי ובין הנריקז נכרת הסכם בעל-פה בנוגע לתנאים המסחריים של יחסי הצדדים דווקא במסגרת טיוטת אוקטובר 2007, נסמכת למעשה על עדות יחידה מפיו של סודאי, שהוא צד בעל עניין בתוצאות ההליך – ומשכך אין ערך ראייתי ממשי בעדות זו. יתרה מכך, כאשר נשאל סודאי בחקירתו כיצד הסיק על הסכמה מחייבת מצד הנריקז לתנאים המסחריים שצוינו בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007, השיב הלה כי מדובר בהסכמה שבשתיקה. לדברי סודאי, הנריקז לא הגיב לדוא"ל מיום 23.10.2007 שבו ביקש סודאי את הערותיו של הנריקז לטיוטת אוקטובר 2007 (נספח 18 לתצהיר סודאי) – ומשתיקה זו למד סודאי על הסכמתו של הנריקז לתנאים המסחריים כפי שנוסחו בטיוטה (ראו עדות סודאי בעמ' 145 ש' 28-15). אלא שהשתיקה האמורה נעדרת אלמנט כלשהו של גילוי דעת, שהכרחי על מנת להסיק שבין הצדדים התקיים מפגש רצונות. לא ניתן אפוא לפרש את שתיקתו של הנריקז כהסכמה מגובשת ומחייבת לגבי חלקים מתוך טיוטת אוקטובר 2007; מה גם שביום 10.12.2007 הודיע הנריקז לסודאי במפורש כי הוא אינו מקבל את נוסחו של סעיף 4 לטיוטה (נספח 20 לתצהיר סודאי).
- זאת ועוד. אפילו ניתן היה לשעות לגרסתו של סודאי, שלפיה הגיע להסכמות בעל-פה עם הנריקז בנוגע לתנאים המסחריים של יחסי הצדדים – ברי כי הסכמות אלה מהוות לא יותר מאשר אבן דרך במשא ומתן בין הצדדים, ולא ניתן לייחס להן תוקף מחייב במנותק מן ההסכם הכולל בין הצדדים. מעדותו של סודאי ניכר כי לאחר שסיכם את התנאים המסחריים מול הנריקז, לו עצמו היה ברור שהיבטים אחרים של ההסכם בין הצדדים נותרו פתוחים, ודרשו טיפול מאת עורכי הדין של הרקולס:
"מה שאני אמרתי זה שאני ומר הנרקיז, השיחות והמשאים ומתנים היו לי רק איתו בשלבים האלה, לא נכנס ל- issue משפטי ולא דיברנו על שום דבר משפטי, וגם הוא מבין את זה. בחברות האלה הוא מתעסק בצד המסחרי, ועוה"ד מתעסקים בצד המשפטי. הרי לא הגיוני שיבוא מנהל ובשיחת טלפון יתחיל לעבור איתי ולהגיד לי – תראה, נעשה ככה ונקבע ככה, ו-30 יום ו-90 יום. כל מה שדיברנו, זה הסעיפים המסחריים זה מה שעניין אותו..." (עמ' 135 לפרוטוקול ש' 10-5) (ראו גם: עמ' 133 ש' 11-8, ועמ' 151 ש' 26 עד עמ' 152 ש' 3).
הסכם משפטי הוא מכלול של תנאים ותניות; ובמקרה דנן, לא ניתן להבחין בין תוקפם של "התנאים המסחריים" שביחסי הצדדים, לבין תוקפם של תנאים אחרים בהסכם – שכן הא בהא תליא. גם אם היתה הסכמה בין סודאי להנריקז על חלק מהתנאים, מטבע הדברים תוקפה המחייב של הסכמה זו היה כפוף לכך שהצדדים יגיעו להסכמות גם לגבי יתר הנושאים שעמדו על הפרק; אחד מהם, למשל, הוא תניית השיפוט הזר. ניסיונה של מרקט "לשלוף" סעיף אחד או שניים בלבד מתוך טיוטת אוקטובר 2007, ולהעניק רק לה תוקף מיוחד ומחייב, דינו להידחות.
- ככל שהופכים במסמכים שהציגה מרקט בתמיכה לתביעתה, התמונה המצטיירת היא שטיוטת אוקטובר 2007 אינה אלא שלב אחד מיני רבים במשא ומתן שניהלו הצדדים עד לניתוק היחסים ביניהם. אמנם במהלכם של מגעים אלה היה קיים רצון הדדי, ניתן אף לומר עז, להתקשרות בהסכם בכתב; וכן נעשו מאמצים אינטנסיביים, הבאים לידי ביטוי בהודעות דוא"ל רבות ובטיוטות שהוחלפו, לחתום על הסכם. אלא שבחלוף הזמן, לא עלה בידה של מרקט להביא לכך שהרקולס תבצע הלוואות בישראל מלבד עסקת קמהדע; ואף חלו תמורות בשוק ההון סיכון כתוצאה מהמשבר הכלכלי של שנת 2008; ועובדה היא שהסכם בין מרקט לבין הרקולס לא נחתם.
הדברים קיבלו ביטוי גם בעדותו של הנריקז. הלה הסביר באריכות כי אמנם הייתה לו כוונה לכונן יחסים ארוכי טווח עם מרקט (עמ' 279 לפרוטוקול ש' 10-6) – אלא שכמו ביחסים בין בני זוג, לעיתים הדברים אינם מסתדרים. לשאלתי: אבל האם התחתנתם? השיב הנריקז, "לא, יצאנו" (עמ' 236 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 22-17; וראו גם בעמ' 279 ש' 25-24, שם ענה הנריקז כי זה אולי "כמו לקנות טבעת"). מדובר לדברי הנריקז בניסיון למסד יחסים – שלא עלה כדי שותפות, או מחויבות חוזית אחרת (עמ' 304-303 לפרוטוקול 14.3.13). וכלשונו:
"We had an alliance and we were working on towards an agreement. We did not have an agreement, only an alliance".
(ההדגשות שלי-ע.ב.) (עמ' 223 לפרוטוקול ש' 13-11).
- עסקת קמהדע מהווה ראיה נוספת לכך שסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007 אינם נושאים תוקף חוזי מחייב.
אין חולק כי מרקט החלה לפעול לאיתור עסקאות עבור הרקולס בשוק הישראלי כבר במהלך המשא ומתן ביניהן, מבלי שהשתיים חתמו על הסכם בכתב – אך מתוך ציפייה כי הסכם כאמור אמנם ייחתם בעתיד הקרוב; ואף אין מחלוקת על כך שמרקט היא שהביאה להתקשרותה של הרקולס בעסקת קמהדע ביום 24.1.2008. שווי עסקת קמהדע עמד על 20 מיליון דולר, והרקולס היתה זכאית, בין היתר, לעמלת חתימה בשיעור 3% מסכום זה (המהווה 600,000 דולר) בתוספת אופציות. לשני הצדדים היה ברור כי מרקט זכאית לשכר מאת הרקולס על תרומתה לעסקה. הנריקז חזר וציין בעדותו כי בעת ההיא, שעה שהצדדים היו בראשית הקשר ביניהם, היה לו חשוב שסודאי יקבל תשלום עבור עסקת קמהדע גם בהעדר חוזה בין הצדדים (ראו למשל: עמ' 265 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 22-12; עמ' 266 ש' 25-19; עמ' 302). גם לדברי שה, הרקולס חשה כי היא חייבת למרקט שכר על העבודה הטובה שעשתה בעסקת קמהדע (עמ' 314 לפרוטוקול 2.5.13, ש' 17-14).
אשר לגובה שכרה של מרקט – סודאי סבר כי היא זכאית למחצית מעמלת החתימה שקיבלה הרקולס, היינו 300,000 דולר, בתוספת אופציות; ואולם לדבריו, בשיחה טלפונית הבהיר לו הנריקז כי הרקולס תגביל את תשלום העמלה ל-1% בלבד משווי העסקה, היינו 200,000 דולר; וכך אמנם היה. אילו היה בין הצדדים הסכם מחייב בנוגע לשכרה של מרקט, ניתן היה לצפות כי הצדדים ינהגו בהתאם לאמור בו בקשר עם עסקת קמהדע. אלא שבניגוד לנטען על ידי מרקט, הסכם מחייב לא נכרת – ובהעדרו, שכרה של מרקט בעסקה זו נקבע אד-הוק. כפי שכבר צוין, בשונה מן האמור בטיוטת אוקטובר 2007, ביחס לעסקת קמהדע הסכימו סודאי ומרקט על תקרה לעמלה המגיעה למרקט בגובה של 1% מהעמלות המגיעות להרקולס.
- סודאי טוען אמנם כי הסכמתו להגבלת שכרה של מרקט לתקרה של 1% מן העמלות בעסקה (בתוספת אופציות) נובעת מכפייה – ואולם כפי שיבואר להלן, לא ניתן לשעות לטענה זו.
סודאי תיאר בעדותו את הנסיבות שבהן נקבע שכרה של מרקט בגין עסקת קמהדע, כדלקמן:
"אחרי שסיכמנו וקמהדע הגיעה לשלב של כמעט סגירה, מנואל ביקש שיחת טלפון איתי ובשיחת טלפון הוא אמר לי: שמעתי שאתה מבקש להיפרע על 300 אלף דולר על עסקת קמהדע. אמרתי לו: כן, זה מה שסיכמנו חצי מה זה. הוא אומר: זה מה שסיכמנו, כן, אבל אני לא מעביר חצי, האם אתה מוכן לקבל 200 אלף דולר. לא היתה לי ברירה, אמרתי: בסדר, תעביר את ה-200 אלף דולר. ומאוחר יותר, הוא אמר – אני רוצה שמעכשיו זה יהיה מוגבל ל-1%, בגלל זה הוא שלח את האימייל הזה. הוא עשה את זה אחרי השיחה שלי והוא אמר לי: מנגד אנחנו נרשום את האופציות על שמך וכו', וכו', וכו', כי הוא ביקש שאנחנו נעשה את השינוי הזה להסכם" (ההדגשה שלי-ע.ב.) (עמ' 140 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 28-24 עד עמ' 141, ש' 4-1).
עוד לדברי סודאי, הוא נעתר לדרישת הרקולס בנוגע לגובה השכר משום שהיה זקוק לכסף לתשלום משכורות לעובדי מרקט, לאחר תקופה ממושכת שבה הקדישה מרקט את עיקר זמנה לעבודה עבור הרקולס (עמ' 142 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 16-8; עמ' 147 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 19-12; עמ' 195 לפרוטוקול, ש' 6-4). סודאי הוסיף והבהיר בעדותו כי בזמן אמת הוא לא ציין בפני הנריקז או מי מטעם הרקולס, כי התשלום שהוצע לו על ידי הרקולס עבור עסקת קמהדע אינו מקובל עליו – לא בכתב ולא בעל-פה (ראו עמ' 193 לפרוטוקול ש' 15-11).
גם לדברי הנריקז, סודאי הסכים לקבל את התשלום שסוכם, פדה את הצ'ק, ומעולם לא בא בכל טרוניה או טענה שלפיה הוא זכאי ליותר מכפי שניתן לו:
"A: Yes sir, we agreed upon to pay the 1% on that transaction, that's correct.
Q: Where did you agree that?
A: As you may recall we started this conversation when I first came to Israel. We did the investment in a sign of good faith, as a sign of my belief that Market Bridges would be a good partner, I wanted to compensate him, we are not bad people. He did a service, he got paid for that service in that transaction, with the good faith of negotiating and eventually a final contract and agreement between both parties.
Q: did you volunteer to make the payment?
A: Absolutely. And he agreed to accept the payment. It was mutually agreed upon. I didn't force him to take the money, he took the money, he agreed to the terms for that transaction"
(עמ' 262 לפרוטוקול, ש' 14-1; וראו גם: עמ' 284, ש' 29- 23; עמ' 285, ש' 4-1).
- סעיף 17(א) לחוק החוזים מורה כי "מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה". ואולם סעיף קטן (ב) מבהיר, כי "אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה". כידוע, טענת כפיה חוזית היא טענה חמורה, המתקבלת במקרים חריגים וקיצוניים. בעניינו הכפייה הנטענת היא באיום כלכלי: לדברי סודאי, הנריקז דרש ממנו לוותר על 100,000 דולר מן התמורה – שאם לא כן לא יקבל תשלום כלל. מבחינה עקרונית אין מניעה כי גם לחץ כלכלי-עסקי יקיים את יסודות עילת הכפייה, ואולם –
"לא כל לחץ כלכלי מקים זכות לביטול חוזה. כדי להכיר בלחץ או כפייה כלכליים ככפייה בת-פועל משפטי יש לבחון את איכות הכפייה ועוצמתה. במסגרת מבחן האיכות יש לשאול אם היה בלחץ הנטען היבט של פסול חברתי-כלכלי (ע"א 7663/11 דדון נ' חדד, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (29.4.2013) (להלן: עניין דדון); ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 237-235 (2001); עניין פנפורד, בעמ' 719). במבחן עוצמת הכפייה בוחן בית המשפט את השאלה אם לצד הטוען לכפייה הייתה חלופה מעשית וסבירה שלא להיכנע לאותו לחץ". (ההדגשות שלי-ע.ב.) (ע"א 3230/14 פלוני נ' קיבוץ מעברות אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית, בפסקה 20 (7.9.2015)).
מבחן עוצמת הכפייה מתמקד בשאלת קיומה של חלופה סבירה לכניעה ללחץ:
"המבחן המקובל לבחינת 'עוצמת הכפייה' הוא אם הייתה לצד שעליו הופעל הלחץ חלופה מעשית וסבירה מלבד כניעה ללחץ וכריתת החוזה בהתאם לתנאי הצד השני. במקום שבו קיימת חלופה כזו, לא יהא הצד שהופעל עליו הלחץ זכאי לבטל את החוזה מחמת כפייה, אפילו היה הלחץ בלתי לגיטימי. הדרישה כי עוצמת הכפייה תהיה כזו שלא מותירה כל חלופה אמיתית מחייבת מתקשרים בחוזה להפגין התמודדות פעילה מול לחצים בדרכים העומדות לרשותם – ככל שאלה סבירות ומעשיות. התמודדות זו עשויה להיות כרוכה במאמץ כלשהו מצד מתקשרים בחוזה, ואף על פי כן היא נדרשת. לכן, על דרך הכלל, קיומה של אפשרות לפנות לבתי-משפט לקבלת סעד שוללת כפייה. אף שישנם מקרים שבהם גם פנייה לבית המשפט לא תוכל לשחרר צד מלחץ בלתי לגיטימי המופעל עליו – שאז הפנייה לבית המשפט אינה בגדר חלופה ממשית – אלה הם מקרים חריגים." (ההדגשות שלי-ע.ב.) (ע"א 8688/06 ברודנו נ' עיריית תל אביב, בפסקה 8 (31.1.2010)).
במקרה דנן, גם אם אמנם הפעיל הנריקז לחץ כלכלי בנוגע לתמורה בגין עסקת קמהדע, טענה המוכחשת על ידי הרקולס, ברי כי היתה לסודאי חלופה סבירה לכניעה ללחץ זה. היתה פתוחה בפניו הדרך לעמוד על זכויותיו החוזיות, ככל שאמנם סבר כי אלה עומדות לו, ואף לפנות בנדון לערכאות המשפטיות. ואולם סודאי בחר שלא לעשות כן, וזאת מתוך שיקולים עסקיים ובשל רצונו לשמור על קשרים טובים עם הרקולס. הדברים נאמרו על ידי סודאי במפורש בחקירתו: