"בניגוד להסכם ממון בין בני-זוג שאישורו נושא אופי פורמאלי, הרי הסכם משמורת בין הורים מחייב את הערכאה המוסמכת בדבר לבחון את תוכן ההסכם ולשקול אם הוא משרת את טובת הילד טרם אישורו" (בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550, 561-560(2004) (להלן: בג"ץ 2898/03)).
גם בהקשר זה – כמו בקשר להסכם שעניינו מזונות – על בית המשפט לוודא כי ההסכמה בין ההורים משרתת את טובת הילד וכי לא התקבלה בסערת הגירושין, תוך דחיית האינטרס שלו מפני זה של הוריו (שם, בעמ' 563). מטעם זה גם הוחלה הלכת
--- סוף עמוד 78 ---
התביעה העצמאית – שראשיתה כאמור בהסכמים בדבר מזונות – גם ביחס להסכמים שעניינם משמורתם הפיזית של הקטינים. הווה אומר, הילד לא יהיה כבול בהסכמת הוריו בדבר משמורת פיזית משותפת – אף אם זו אושרה בידי בית המשפט – אם יתברר בדיעבד כי שאלת טובתו לא נבחנה כדבעי:
"מקום בו לא נערך דיון כאמור [בטובת הילד – ע' פ'], תחול ההלכה כי 'ילדים אינם כבולים להסכמות של הוריהם בהליך גירושין לרבות בעניין סמכות השיפוט שתדון בעניין מזונותיהם'. [...] בכל ענייני הקטין הקריטריון הוא זה המהותי, קרי, האם נשקלו באופן ספציפי ולגופם הנושאים הקשורים בקטין על-ידי הערכאה שדנה ... המבחן הוא איפוא אמיתיות ההליך בכל הנוגע לקטין, לאחר שבית המשפט וידא, באמצעות ייצוג וחוות דעת לפי הנחוץ, כי ענייניו של זה נשקלים באופן שאינו טבול בסכסוכי הוריו'" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; בג"ץ 1745/13 פלוני נ' בית הדין השרעי לערעורים בירושלים, פסקה לא (9.1.2014); וראו גם: בג"ץ 4407/12, פסקה 15; בג"ץ 6378/04 שרעבי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (19.8.2004); בג"ץ 2898/03, בעמ' 564-563; בג"ץ 10109/02 כץ נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נז(2) 875, 880 (2003); והשוו לעניין לוי, בעמ' 486; רות זפרן "מירוץ הסמכויות 'חי ובועט': מ'ניצחון בנקודות' של מערכת השיפוט האזרחית בענייני משפחה להתעצמות מחודשת של מערכת בתי הדין הרבניים" משפטים מג 571, 605-604 (2013)).
- סיכום הנקודה: נשים בישראל עלולות להיות חשופות להפעלת לחץ בלתי הוגן מצד גברים בהליכי גירושין שנערכים על פי דין תורה, בהינתן המסגרת הנורמטיבית שעליה עמדנו. על רקע זה ישנו חשש כי בחלק מהמקרים האב ינצל את כוחו העודף כדי להשיג מן האם הסכמה למשמורת פיזית משותפת גם כשמניעיו לא כנים, וכשמהטרה העיקרית היא לזכות בהפחתת דמי המזונות. הגם שכבר הערתי כי הערכה זו עלולה להתברר כ"מקח טעות", נראה כי אין לבטל חשש זה. ואולם, המענה המרכזי לו אינו מצוי במישור קביעת המזונות לאחר שנקבעה משמורת פיזית משותפת, כי אם במישור קביעת המשמורת הפיזית המשותפת. היינו, אגב הבחינה המעמיקה הנעשית ממילא של כנות המשמורת הפיזית המשותפת והיתכנותה, יידרש בית המשפט להבטיח כי זו משרתת את טובת הקטין; וכי אם יסודה בהסכמת ההורים, הרי שזו משקפת מחויבות משותפת לטובת הקטין ולרווחתו.