- שוויון תוצאתי – דגש נוסף שעולה מן הפסיקה בתחום השוויון נסב על החתירה לתוצאה שווה. לפי תפיסה זו, אין די בהתייחסות שווה, אלא יש לוודא שזו תוביל בסופו של דבר להעמדת הפרטים העומדים להשוואה על אותו מישור, תוך התחשבות במקרים המתאימים, בגורמי רקע המעמידים חלק מהם במצב של נחיתות. תפיסה זו של שוויון היא הבסיס הרעיוני אף להחלת עקרונות של ייצוג הולם והעדפה מתקנת (ראו: בג"ץ 2671/98, בעמ' 654; בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1, 32 (2006); עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד(2) 1, 49-46 (2010)).
- שוויון והפליות "חשודות" ו"לא-חשודות" – עקרון השוויון הוא עיקרון בעל אופי כללי. עם זאת, באופן מסורתי, הדיון בו היה ממוקד בעיקר במצבים שבהם ההבחנה נעשתה על בסיס של הפליה "חשודה", דהיינו הפליה של קבוצה אשר באופן מסורתי סבלה מקיפוח וסטריאוטיפיזציה. עובדה זו אינה גורעת מן האפשרות של קבוצה שלא סבלה מקיפוח היסטורי להעלות טענות הפליה. אולם, חשוב לבחון טענות כאלה בהקשרן החברתי הרחב, בזהירות ותוך שימת לב להיבטים האמורים של שוויון מהותי ושוויון תוצאתי (ראו: רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (16.11.2011); מיטל פינטו "מהותו של השוויון המהותי בעקבות עניין פרוז'אנסקי" משפט ועסקים טז 109, 132-130 (2013); ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 300-298 (2016);DEBORAH HELLMAN, WHEN IS DISCRIMINATION WRONG? 27-29 (2008)).
- למותר לציין כי בין תפיסות השוויון שהוצגו לצדו של השוויון הפורמאלי קיים קשר הדוק. החתירה לשוויון תוצאתי מגשימה גם את השוויון המהותי, להבדיל משוויון פורמאלי בלבד. בחינה רגישה וזהירה של טענת הפליה הנטענת מטעמה של קבוצה שאינה "חשודה" מסייעת אף היא להביא בסופו של דבר לתוצאה של שוויון מהותי.
--- סוף עמוד 91 ---
- בבואנו לבחון את החלתו של עקרון השוויון בתחום דיני המשפחה בכלל, ובהקשר הנוכחי של הסדר המזונות במשמורת משותפת בפרט, יש אפוא להוסיף ולבחון מהי תפיסת השוויון המתאימה. להשקפתי, בעיקרו של דבר, פתרון ה"קיזוז" בין ההורים המוצע על-ידי חברי השופט פוגלמן מבטא שוויון פורמאלי ולא מהותי. לעומת זאת, אני סבורה שיש לאמץ פתרון המביא בחשבון את תפיסות השוויון הנוספות שהוכרו בפסיקה, שאף מתאימות יותר לתחום דיני המשפחה. זאת, על מנת לתת מענה למורכבותם של התאים המשפחתיים, אשר במקרים רבים אינם מתפקדים בפועל על בסיס של שוויון מלא בין בני הזוג – לא במהלך החיים המשותפים ולא לאחר הפרידה.
- 28. יישומו הראוי של עקרון השוויון בענייננו – כיצד אפוא יש ליישם את עקרון השוויון בקביעתם של הסדרי מזונות במשמורת משותפת? אף כאן אני מבקשת להצביע על שני היבטים עיקריים, המבטאים שניהם תפיסה של שוויון מגדרי.
- היבט חשוב וראשון מתבטא בכך שבמצבים של משמורת משותפת לגבי ילדים בגילאי 15-6 שני ההורים צריכים לשאת בעול המזונות, באופן שמנותק מן השאלה מיהו האב ומיהי האם, דהיינו על בסיס של "עיוורון מגדרי". אכן, מציאות החיים מאז עיצובו של הדין העברי בשאלה זו השתנתה וצודק חברי השופט פוגלמן כי לא קיימת הצדקה להטיל על האב, באופן אוטומטי, את תשלום מזונות הילדים. כפי שכבר צוין, פעמים רבות האם לוקחת חלק אינטגרלי בפרנסת המשפחה, לעיתים אף משמעותי יותר מחלקו של האב, ואין כל הצדקה כי לאחר הגירושין יחול בכך שינוי.
- ההיבט השני נוגע להסדרים שנהגו במשפחה עובר לגירושין מבחינת הטיפול בילדים. היבט זה מחייב כי באותם מצבים שבהם נדרש "ריכוז ותיאום" של הטיפול בהוצאות ילדים הטיפול בכך יופקד, במקרה הצורך, בידי ההורה המתאים יותר לכך. ההחלטה בעניין זה אמורה להתחשב בהתאמתם היחסית של ההורים, והעדות הטובה ביותר לכך, במקרה הרגיל, היא ההיסטוריה המשפחתית, בבחינת טוב מראה עיניים ממשמע אוזניים. במלים אחרות, סביר להניח שיתאים לכך בדרך כלל, ולו בשלב הראשון, ההורה שטיפל בדברים מסוג זה עובר לגירושין, בכפוף לכך שכל מקרה ייבחן לגופו. זהו פן משלים המתחשב בהבדלים רלוונטיים בין ההורים גם מן הפרספקטיבה של השוויון המהותי.