(לעיל ולהלן: "תניית הבלעדיות")
- על אף תניית הבלעדיות המפורשת, ביום 11.5.2017 נחתם כאמור הסכם שכירות בין שער אריה לבין בר צדק, כאשר מטרת השכירות היא "אך ורק למטרת חנות למכירת פירות וירקות". בהמשך להגדרת מטרת השכירות נקבע בסעיף 3 לחוזה השכירות כך:
"השוכר מצהיר בזאת כי קרא והבין את תנאי ההתקשרות בין המשכיר לבין מ.ל. בניה ופיתוח בע"מ מיום 7.12.97 כמפורט במסמך "תנאים כלליים" אשר צורף להסכם המכר וסומן באות ח' ואשר מצורף להסכם ומסומן כנספח ה'.
השוכר מצהיר כי ידוע לו כי המשכיר פועל בערכאות המתאימות לביטולו של סעיף 3 לנספח ח' ["הגבלת העיסוק"] וכמו כן מצהיר השוכר כי ניתנה לו ההזדמנות להיוועץ עם עו"ד מטעמו, לעניין תקפותו המשפטית של הסעיף האמור.
לפיכך מצהיר השוכר כי נשקלו על ידו כל השיקולים הרלבנטיים, בדגש על סעיף זה, וכי הוא מתקשר מרצונו המלא בהסכם זה.
השוכר מצהיר כי ככל ויוחלט מכל סיבה שהיא ע"י הערכאות המשפטיות המוסמכות, כי סעיף הגבלות העיסוק שריר, תקף ולא יבוטל, הרי שלא יוכל לבוא בכל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כלפי המשכיר, ולא יוכל לדרוש ממנו כל החזר כספי ו/או אחר בגין השקעותיו במושכר ו/או אובדן רווחיו ו/או בכלל.
השוכר מצהיר כי ידוע לו כי המשכיר התקשר עמו בהסכמם השכירות על סמך הצהרתו זו"
- על אף התנאים המפורשים במערכת החוזים שבין הצדדים, טוענים המשיבים כי אין תוקף לתניית הבלעדיות וכי היא בטלה בהיותה תנאי בלתי חוקי. לפיכך לטענתם, דינה של התביעה העיקרית כולה להידחות. בין היתר סומכים המשיבים את עמדתם על הטענה כי מדובר בהסדר כובל כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים"); כי מדובר בתניית בלעדיות הנוהגת כבר 20 שנה ואין כל הצדקה להמשכה; הוגשו לאחרונה מספר תלונות לממונה על ההגבלים העסקיים באשר לתניית הבלעדיות במרכז המסחרי, הן מטעם המשיבים והן מטעם בעל חנות נוסף; קיימת החלטה קודמת של הממונה בה נקבע כי לאור פריסתה הנרחבת של רשת שופרסל – פתיחה של כל סניף נוסף תחייב אישור הממונה מראש; המשיבים מצביעים על גודל חנות השופרסל – 1,400 מ"ר לעומת גודל חנות המשיבים - כ-40 מ"ר, עוצמתה הכלכלית של רשת שופרסל, שליטתה בשוק הקמעוני, מאפייניו של התחום הגאוגרפי באזור העיר מודיעין והעדר חלופות לקהל הצרכים השבוי המתגורר באזור המרכז המסחרי; שופרסל היא קבוצה ריכוזית המהווה גוף קמעונאי גדול (כמובנו בחוק קידום התחרות בענף המזון, תשע"ד-2014) השולט בענף הקמעונאות, זאת לעומת המשיבים אשר הינם גופים קטנים ומעוטי יכולת ממשית להתחרות בשופרסל. כללו של דבר, טוענים המשיבים כי תניית הבלעדיות אסורה בהתאם לחוק ההגבלים העסקיים ולפיכך בטלה. כסמך לטענתם בדבר היות תניית הבלעדיות הסדר כובל, נעזרים המשיבים בקביעה קודמת של הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין קניון הראל ובנק דיסקונט (מיום 2.11.2005) אשר קבע כי הסכם הבלעדיות בנסיבות אותו המקרה אכן מהווה הסכם כובל. גם בענייננו, פנו המשיבים לממונה על ההגבלים העסקיים במהלך החודשים האחרונים, בתלונה באשר לתניית הבלעדיות במרכז המסחרי, אולם מטבע הדברים ונוכח לוח הזמנים הסמוך - הסוגיה טרם נידונה.
- במישור היחסים שבין הצדדים בעלי החנויות (עורבי ושער אריה) טוענים המשיבים כי מדובר בתנאי הפוגע בקניינה של שער אריה ואינו מאפשר לה לעשות ברכושה כרצונה; תנאי המנוגד לחוק יסוד: חופש העיסוק; מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד ועוד. לסיכום, טוענים המשיבים כי תניית הבלעדיות מהווה חוזה אשר אכיפתו אינה צודקת בנסיבות העניין כמובנם של הדברים בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. לאור כל הנ"ל, טוענים המשיבים כי סיכויי ההגנה גבוהים ולפיכך, אין לאפשר מתן סעד זמני בשלב זה בטרם התבררה התובענה לגופה.
- המבקשות מצדן מפנות להלכה לפיה, לא ידונו בתי המשפט בסוגיית ההגבלים העסקיים במסגרת סעד זמני. לגופם של דברים טוענות המבקשות כי אין מדובר בהסדר כובל, מטרתה של תניית הבלעדיות הינה ליצור תמהיל עסקי נכון ומגוון התורם לקידומו של המרכז המסחרי לרווחת הציבור ובעלי החנויות עצמם; אין מדובר בפגיעה בתחרות לנוכח מגוון האפשרויות המסחריות הקיימות בעיר מודיעין ובאזור המרכז המסחרי; אין מדובר בחוזה אחיד שכן הקבלן חתם בשעתו עם כל רוכש – לרבות שער אריה עצמה – על נספח שינויים פרטני לאחר מו"מ ממושך; אין מדובר בהגבלה של חופש הקניין שכן שער אריה מראש רכשה זכות קניינית מוגבלת, אשר שימושיה מוגבלים מלכתחילה בהתאם לתניית הבלעדיות ועוד.
- אכן, בהתאם להלכה הפסוקה טענות לקיומו של הסדר כובל אינן מתאימות להתברר במסגרת בקשה למתן סעד זמני, (ראו רע"א 4933/01 סופר-פארם (ישראל) בע"מ נ' חברת קניון אדומים בע"מ [פורסם בנבו, 2001]; רע"א 9324/05 עדיגר השקעות בע"מ נ' שניב תעשיות נייר בע"מ [פורסם בנבו,2005]; רע"א 2725/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' קניון הראל בע"מ [פורסם בנבו, 2006]; רע"א 6793/08 לואר בע"מ נ' משולם לוינשטיין הנדסה וקבלנות בע"מ [פורסם בנבו,2009] ועוד. בעניין עדיגר, נאמר כך:
"...אכן, ההתחייבות האמורה מעוררת שאלות נכבדות מתחום דיני ההגבלים העסקיים. בין היתר עשויה להתעורר שאלה ביחס להיקף האיסורים החלים בכל הנוגע להתחייבויות אשר נוטלים על עצמם צדדים למיזם משותף... טענתן של המבקשות בעניין זה אינה חסרת בסיס. עם זאת, אין לומר כי ההתחייבות נגועה באי חוקיות שהינה כה בולטת ומזדקרת לעין עד שלא ניתן יהיה להעלות על הדעת מסקנה שונה מזו של המבקשות. דומה, כי טענתן של המבקשות מצריכה דיון מעמיק.