תא (ראשל"צ) 53196-05-17 עורבני חברה להשקעות בע"מ נ' שער אריה נכסים והשקעות בע"מ

בקשה למתן סעד זמני כנגד פתיחת חנות במרכז מסחרי בעיר מודיעין בניגוד לתניית בלעדיות:

1. המבקשת 1 (להלן: "עורבני"), הינה בעלת זכויות חכירה מול רשות מקרקעי ישראל בחנות בשטח של כ-1,400 מ"ר במרכז המסחרי מודיעין סנטר המצוי ברח' צאלון בעיר מודיעין (להלן: "המרכז המסחרי"). עורבני השכירה את החנות מאז פתיחתו של המרכז המסחרי לפני כעשרים שנה למבקשת 2 (להלן: "שופרסל"), אשר מפעילה במקום חנות סופרמרקט. להשלמת התמונה ייאמר כי חב' שופרסל הינה בעלת המניות בחב' עורבני. החנות הנ"ל נרכשה על ידי עורבני בשנת 1997 מאת היזם והקבלן חב' מ.ל. בניה ופיתוח בע"מ (להלן: "הקבלן"), אשר בנה את המרכז המסחרי בהתאם להסכם פיתוח מול רשות מקרקעי ישראל משנת 1995 (מינהל מקרקעי ישראל דאז).
2. המשיבה 1 (להלן: "שער אריה") רכשה בשנת 1998 מאת הקבלן מספר חנויות במרכז המסחרי, בגינן נחתמו חוזי חכירה אל מול רשות מקרקעי ישראל והיא משכירה אותן במשך השנים לשוכרים שונים.
3. במסגרת הסכמי המכר שבין הקבלן לבין עורבני ושער אריה, נכללה תניית בלעדיות – כהגדרתה להלן – המגבילה את מטרות השימוש בחנויות שבמרכז המסחרי, כפי שיפורט.
4. המשיב 2 (להלן: "בר צדק") חתם ביום 11.5.2017 אל מול שער אריה, על הסכם שכירות בגין חנות מס' 109 בשטח של כ-40 מ"ר המצויה במרכז המסחרי, למטרת ממכר פירות וירקות. בהתאם לכך פתח בר צדק ביום 18.5.2017 או בסמוך לכך את החנות הפירות והירקות תחת השם מכופף הבננות (להלן: "מכופף הבננות"), זאת בסמיכות לחנות השופרסל ובאותה קומה של המרכז המסחרי.
5. ייאמר כבר עתה, השכרת החנות מאת שער אריה לבר צדק למטרת ממכר פירות וירקות מנוגדת לכאורה באופן ברור ומפורש לתניית הבלעדיות המופיעה בחוזי המכר – זאת ככל שמדובר בתנייה תקפה וחוקית. הדבר ידוע לצדדים כולם ואף קיבל את ביטויו בהסכם השכירות שבין שער אריה לבר צדק. נשוב לכך בהמשך הדברים.
6. יוער כי על אף שחוזי המכר נחתמו לפני כ-20 שנה, טרם נרשם המרכז המסחרי כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים ולפיכך אף טרם נרשם תקנון בית משותף. אשר על כן, תניות הבלעדיות המופיעות כיום בהסכמים שבין הצדדים אינן רשומות כיום בספרי המקרקעין.
7. זוהי בקשה לסעד זמני, במסגרתה עותרות המבקשות כי בית המשפט יורה על סגירה מיידית של חנותו של בר צדק לממכר פירות וירקות – מכופף הבננות – אשר נפתחה לטענתה בניגוד מפורש לתניית הבלעדיות. עוד עותרות המבקשות במסגרת הבקשה ליתן צו מניעה האוסר על שער אריה להשכיר או למכור את היחידה המסחרית הנ"ל ו/או כל יחידה מסחרית אחרת במרכז המסחרי למטרות הנוגדות את תניית הבלעדיות. בקשה זו מוגשת במקביל לתביעה העיקרית המוגשת על ידי המבקשות, בה הסעדים המבוקשים הינם: מתן צווים המצהירים כי תניית הבלעדיות בתוקף, כי הסכם השכירות בין המשיבים באשר להשכרת היחידה המסחרית למטרת חנות לממכר פירות וירקות – בטל. כן מבוקש מתן צו מניעה קבוע האוסר על השכרת או הפעלת היחידה המסחרית הנ"ל למטרה הנוגדת את תניית הבלעדיות.
8. המשיבות מצידן טוענות כי תניית הבלעדיות אינה חוקית, נוגדת את חוק ההגבלים העסקיים, באשר כל כולה לא נועדה אלא להגבלת התחרות וממילא לפגיעה בציבור. בנוסף מהווה תנייה זו לטענתן תנאי מקפח בחוזה אחיד ולפיכך בטלה.

דיון

9. סעד זמני כהגדרתו בתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סד"א"), הינו "סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין...". בענייננו, קיימת זהות רבה, שלא לומר זהות כמעט מוחלטת, בין הסעד המבוקש בתביעה הראשית לבין הסעד הזמני. בשניים אלו עותרות המבקשות לאסור על פתיחת חנות במרכז המסחרי אשר תהווה תחרות לשופרסל באופן הנוגד את תניית הבלעדיות. באשר למטרתו של הסעד הזמני, דומה כי בענייננו, הסעד הזמני המבוקש לא נועד "להבטחת ביצועו היעיל של פסק הדין" בסופו של ההליך או "להבטחת קיומו התקין של ההליך", אלא נועד בעיקר למנוע פגיעה כלכלית במבקשות כיום, במהלך תקופת המשפט.
10. אקדים ואומר כבר כעת, לא הובהר בפני די הצורך כיצד סגירת "מכופף הבננות" כיום תתרום לניהול התקין של ההליך, כמו כן לא שוכנעתי מדוע צו לסגירתה יכול שיינתן היום אך לא יכול שיינתן בסופו של ההליך. לפיכך דומה כי כבר בשלב ראשוני זה, דומה כי הסעד המבוקש אינו עולה בקנה אחד עם כללי הסעדים הזמניים ומטרותיהם.
11. נפסק לא אחת כי זהות בין הסעד העיקרי לסעד הזמני, אינה מהווה סיבה כשלעצמה להימנע ממתן הסעד הזמני. כאשר בית המשפט משוכנע כי עילת התביעה מבוססת וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מבקש הסעד, אין בזהות הסעד הזמני לסעד העיקרי כשלעצמה כדי להצדיק הימנעות ממתן הסעד הזמני (רע"א 2059/98 וולטה נ' PRS, פ"ד נב(4) 721, 732).
12. בהתאם לתקנה 362(א) לתקנות סד"א, על מנת ליתן סעד זמני על בית המשפט להשתכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת תביעה. כמו כן שומה על בית המשפט לבחון את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני, לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר. בנוסף, יבחן בית המשפט האם הבקשה הוגשה בתום לב, האם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, והאם אינו פוגע במידה העולה על הנדרש.
13. בפסיקה נקבע לא אחת כי בין שני המרכיבים העיקריים – זכות התביעה לכאורה ומאזן הנוחות – מתקיימים יחסי גומלין המכונים "מקבילית הכוחות". בהתאם לכך, ככל שסיכויי התביעה גבוהים יותר ניתן יהיה להקל במאזן הנוחות וכן להפך, (ראה למשל רע"א 131/16 אביטל נעמי אשבורן נ' ברוך אייזנברג, פורסם בנבו).
14. להלן ניתן דעתנו לכל המרכיבים הנ"ל, ראשית נדון בעילת התביעה ובסיכוייה, שנית נדון במאזן הנוחות. לאחר מכן נבחן את ההיבטים הנוספים הרלבנטיים - תום לבם של הצדדים המעורבים, משמעותה של הזהות לכאורה בין הסעד הזמני לסעד העיקרי וטענת המשיבים כי מדובר למעשה בסעד עשה הנועד לשנות מצב קיים.

עילת תביעה לכאורה

15. במסגרת הבקשה למתן סעד הזמני, על המבקש להראות כי עומדת לו זכות תביעה לכאורה. במסגרת זו על בית המשפט לבדוק האם התובענה בגינה מבוקש הסעד הזמני אינה חסרת סיכוי. בעניין זה נפסק כי די בכך שהוכח כי התביעה אינה טרדנית ושקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה. בשלב זה אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מהצדדים, (ר' רע"א 7139/96 טריגוב נ' טפחות, פ"ד נא(2) 661, 665).
16. בסיס המחלוקת בענייננו הינו בשאלה, האם תניית הבלעדיות המצויה בחוזי המכר שבין הקבלן לבין הצדדים הינה חוקית ותקפה.
17. סעיפים 7(ה) ו-(ו) לחוזה המכר מיום 4.9.1996 בין הקבלן לבין עורבני, קובעים כי בכל חוזי המכר שנחתמו בין הקבלן לבין רוכשי נכסים אחרים עד למועד זה (1996), וכן בכל חוזי המכר אשר ייחתמו החל ממועד זה ואילך, יאשר כל רוכש כי הנכס אותו ירכוש "לא ישמש במישרין ו/או בעקיפין לסופרמרקט, מינימרקט, מרכול, מכולת, חנות ירקות ו/או פירות, אטליז..." –
18. בסעיף 7(ז) מצהיר הקבלן כי בכל חוזי המכר ייכלל סעיף לפיו הרוכש מסכים כי הגבלות אלו יירשמו בתקנון הבית המשותף וכי כל רוכש במרכז יהיה רשאי לאכוף סעיף זה על יתר הרוכשים. בסעיף 7(א) מובהר כי היה ויפר רוכש התחייבות הנוגעת בין היתר להגבלת העיסוק במרכז המסחרי כלפי רוכש אחר "יכול אותו רוכש לתבוע אותו ישירות..."
19. ביום 31.12.1997 נחתם הסכם מכר בין הקבלן לבין שער אריה, לרכישת מספר יחידות מסחריות במרכז המסחרי, וביניהם יחידה מספר 109 נשוא הליך זה.
20. בסעיף 1 לנספח ח' לחוזה המכר "תנאים כלליים" מצהיר הרוכש – שער אריה – כי ידוע לו כי היה ויפר התחייבות כלשהי מהתחייבויותיו על פי החוזה, וייגרם בכך נזק לרוכש אחר "יכול אותו רוכש לתבוע אותו ישירות...". בסעיף 2 מצהיר הרוכש ומסכים כי החברה רשאית לפי שיקול דעתה הבלעדי "ליתן בלעדיות לעיסוקים או לעסקים מסוימים במרכז"
21. בסעיף 3.א. לנספח ח' הנ"ל נקבע כך:

"הרוכש (שער אריה – מ.פ.) מצהיר ומאשר כי הנכס אותו רכש לא ישמש במישרין ו/או בעקיפין לאף אחת מן המטרות ו/או העיסוקים דלהלן:

1. סופרמרקט, מינימרקט, מרכול, מכולת, חנות ירקות ו/או פירות.
2. איטליז...

הרוכש מסכים לכך שבתקנון הבית המשותף תרשמנה הוראות בדבר המגבלות והאיסורים כמפורט... למען הסר ספק הרוכש מתחייב לגרום לכך שכל מי שבא מטעמו ו/או במקומו לרבות שוכר, יתחייב בכתב טרם כניסתו לנכס לא להשתמש בנכס במישרין ו/או בעקיפין לאף אחת מן המטרות ו/או העיסוקים דלעיל".