צדק אם כן בית המשפט המחוזי בקבעו כי המקום הראוי לעריכת דיון כאמור הינו במסגרת התובענה העיקרית ולא בגדר הליך של בקשה לסעד זמני, וכי בשלב זה אין להתעלם מקיומה של ההתחייבות (ראו, רע"א 10910/02 פז חברת נפט בע"מ נ' פרץ (לא פורסם); רע"א 4933/01 סופר-פארם (ישראל) בע"מ נ' חברת קניות אדומים בע"מ (לא פורסם); עוד השוו, רע"א 920/05 חסין אש תעשיות בע"מ נ' קוניאל אנטוניו (ישראל) בע"מ (לא פורסם))
- גם בענייננו, מעלים המשיבים טיעונים של טעם באשר לתניית הבלעדיות אשר ניתנה לפני כעשרים שנה לעורבני. כך בין היתר באשר להיקף ההגבלה, הכוללת מגוון יוצא דופן של תחומי עיסוק הנאסרים על כל יתר בעלי היחידות במרכז המסחרי, וכך גם באשר לתקופת חייה של תנייה זו, אשר דומה כי נידונה לחיי נצח. אך מנגד יש לזכור, כי מדובר במרכז מסחרי אחד בתוך עיר מגוונת ושוקקת מרכזים מסחריים, ובטרם ייקבע כי מדובר בהסדר כובל הפוגע בתחרות, יש ליתן את הדעת למגוון האפשרויות העומדות בפני תושבי העיר והאזור והחלופות השונות להקמת חנויות מתחרות בתחומי עיסוק אלו מחוץ למרכז המסחרי שברח' צאלון בעיר. גם הטענה בדבר היות תניה זו תנאי מקפח בחוזה אחד, טעונה דיון זהיר ומעמיק. מדובר בטענה הנטענת לראשונה לאחר 20 שנה במהלכן מצייתת שער אריה לתנייה זו ללא כל עוררין.
- כללו של דבר, סוגיית תוקפה וחוקיותה של תניית הבלעדיות מחייבת דיון מעמיק ובחינה רבת היקף של הנסיבות הרלבנטיות, של תיחום והגדרת השוק הרלבנטי לצורך בחינת הפגיעה בתחרות, של החלופות האזוריות השונות וכיו"ב, ואין מקומה להידון בהליך של סעד זמני.
- שונה היה הדבר, לו הייתה מונחת על שולחננו כיום קביעה מטעם הממונה על ההגבלים העסקיים בהתאם לסעיף 43(א) לחוק ההגבלים, לפיה אכן מדובר בהסדר כובל. בנסיבות אלו היה בכך, בהתאם להוראות סעיף 43(ה) לחוק, כדי להוות ראיה לכאורה לתוכנה של הקביעה, (הש' רע"א 2725/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' קניון הראל בע"מ [פורסם בנבו, 2006]; רע"א 6724/09 כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ נ' דיויד שילד סוכנות לביטוח חיים (2000) בע"מ [פורסם בנבו, 2010]). אולם, כאמור לעיל, תלונות לממונה הוגשו על ידי המבקשים בענייננו רק בחודשים האחרונים וטרם התקבלה כל קביעה בעניין.
- מסקנה דומה מתקבלת גם באשר לבחינת מישור היחסים הישיר שבין עורבני לבין שער אריה. טענת המשיבים לפיה אכיפת הסכם הבלעדיות "איננה צודקת בנסיבות העניין" כמובנה בסעיף 3(4) לחוק התרופות, היות ופוגעת בזכות הקניין של שער אריה או בחופש העיסוק, מהווה טענה שבחידוש, הנטענת לראשונה כיום לאחר 20 שנה, וכל המחדש – עליו הראיה. בנוסף, יש לזכור כי אין מדובר בהחלת הגבלה חדשה על שער אריה המחייבת את האחרונה לצמצם את השימוש בקניינה, שהרי שער אריה רכשה את זכויותיה בשנת 1997 מראש ומלכתחילה בכפוף לתניית הבלעדיות, (הש' דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים - ה"ח תשמ"ד מס' 1647 עמ' 41, 44).
- אכן, לא ניתן לשלול את האפשרות כי בסופו של הליך ולאחר בחינה מעמיקה של כל ההיבטים, יתקבלו טענותיהם של המשיבים וסעיף הבלעדיות אכן יבוטל במלואו או בחלקו, או שיגובל פרק הזמן למימושו, אולם לא ניתן לומר זאת כבר עתה, באופן אשר יהווה הצדקה להפרת ההסכם על ידי המשיבות או מניעת אכיפתו, (השו' ע"א 5131/10 רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני, [פורסם בנבו, 2013]).
- לסיכומו של פרק זה, תניית הבלעדיות בשלב זה שרירה וקיימת. טענות המשיבים באשר להיות תניית הבלעדיות הסדר כובל, שמורות להם לעיקרו של ההליך ואין ליתן להן משקל של ממש בשלב זה, בו נידונה הבקשה לסעד זמני. עניין לנו בהסכם בלעדיות התקף לעת עתה, אשר שער אריה הפרה אותו ביודעין ואף בר צדק בהתקשרותו בהסכם השכירות עם שער אריה גרם להפרתו במודעות מלאה ובעיניים פקוחות. אשר על כן, בכל הנוגע לרכיב 'עילת התביעה' – ידן של המבקשות על העליונה.
- על אף האמור מוצא אני טעם לסייג את הדברים במעט ולהדגיש, כי לא אמרנו עד כה שהצלחת התביעה מובטחת, ולמעשה לא התייחסנו כלל להערכת סיכויי התביעה. אמרנו רק שבכל הקשור לדיון בסעד הזמני אין מקום לדון בסוגיות אלו בשלב זה.
מאזן הנוחות
- לא בכל מקום בו קיימת עילת תביעה "טובה" יינתן סעד זמני. לצורך בחינת ההצדקה למתן צו זמני בטרם הוכרעה התובענה לגופה, על בית המשפט לשקול גם את מאזן הנוחות. בין שני המרכיבים שוררת כאמור "מקבילית הכוחות", אך מכל מקום, אבן הבוחן העיקרית לבחינת הצדקת מתן הסעד הזמני היא דווקא מאזן הנוחות. במסגרת מאזן זה ייבחן הנזק שצפוי להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם ינתן הסעד הזמני (ראו עניין אשבורן דלעיל; ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ, [פורסם בנבו, 2015]; עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ, [פורסם בנבו, 2009]; בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים, [פורסם בנבו, 2006]).
- בסוגיה דנן, כל אחד מן הצדדים טוען לנזק חמור ובלתי הפיך אשר ייגרם לו, לו עמדתו תידחה. המבקשות טוענות, כי אי מתן הסעד הזמני יהווה פגיעה בקניינן ופגיעה במוניטין שרכשו משך עשרים שנה במרכז המסחרי, פגיעה אשר לא ניתן יהיה להשיבה כעבור זמן. עוד טוענות המשיבות כי היה ובקשתן תידחה, יהווה הדבר יריית פתיחה לכל יתר החנויות במרכז המסחרי, אשר יחלו מכאן ואילך לרמוס ברגל גסה ולהפר את תניית הבלעדיות, אשר עד היום קוימה ללא עוררין ביניהם. המשיבים מצדם אף הם מצביעים על נזק בלתי הפיך אשר ייגרם להם לו עמדתם תידחה ויינתן הסעד הזמני. לטענתן, בר צדק קרוב לוודאי יקרוס כלכלית, ואילו שער אריה תיוותר ללא שוכר וייגרם לה נזק כלכלי משמעותי.
- לטעמי, המבקשות לא הבהירו די הצורך מהו הנזק הבלתי הפיך אשר עשוי להיגרם להן בעקבות הפעלת חנות מכופף הבננות בתקופת קיומו של הליך משפטי זה, מדוע נזק זה אינו ניתן להטבה כספית, ובפני איזו שוקת שבורה ימצאו עצמן בסיומו של ההליך לולי מתן הסעד הזמני. באשר לעורבני, יש להניח שדמי השכירות אותם משלמת לה שופרסל לא צפויים להיפגע במהלך תקופת ניהול המשפט היה ולא תתקבל הבקשה לסעד הזמני, לכל הפחות לא הובאה כל ראיה לכך, כך שעורבני כשלעצמה לא צפויה להיפגע בתקופה זו. באשר לשופרסל, אף אם הכנסתה עתידה להיפגע עקב הגברת התחרות המקומית, סוף סוף מדובר בפגיעה כספית המוגבלת לתקופת ניהול המשפט, אשר בסופה ניתן יהיה לתבוע את הנזק מאת המשיבות. חזקה על שופרסל, כמי שמנהלת את חנות הסופרמרקט שנים רבות כמו גם חנויות רבות נוספות ברחבי הארץ, כי תהיה מסוגלת לערוך השוואה בין הפעילות העסקית של מחלקת הפירות והירקות בתקופה שעד פתיחת חנות מכופף הבננות, לבין התקופה שלאחר פתיחתה, תוך השוואה בין חודשי השנה השונים ותוך התייחסות לכל הנתונים הרלבנטיים. בדיקה כלכלית מעין זו עשויה להוות בסיס בר סמכא למידת הפגיעה אשר עשויה שופרסל להיפגע בעקבות הפעלת החנות המתחרה. באשר לעוצמת הפגיעה יש לזכור כי מדובר מצד אחד בחנות סופרמרקט המשתרעת על שטח של כ-1,400 מ"ר ומנגד בחנות קטנה בשטח של כ-40 מ"ר ולפיכך אין להגזים בעוצמת הפגיעה. נוסף על כך, אינני מוצא ממש בטענות ערטילאיות משהו באשר לפגיעה בזכות הקניין ובפגיעה במוניטין, במנותק מן הפגיעה הכלכלית המתוארת לעיל.
- מכל מקום, לא שוכנעתי די הצורך כי מדובר בפגיעה כה אנושה שלא ניתן יהיה להיטיבה בדרך של תביעה כספית. אכן, יכולה להישמע הטענה כי הנזק הכלכלי שייגרם לשופרסל יהיה קשה לכימות ולהוכחה, שכן קשה יהיה לבודד את ההשפעה של פתיחת מכופף הבננות על פעילות מחלקת הפירות והירקות של שופרסל מתוך יתר הגורמים והנתונים המשפיעים על פעילות מחלקה זו. אולם דומני כי לא יהיה זה מוגזם לומר כי אין מדובר בנזק שאינו בר הוכחה, וכי ייתכן שהתרופה לכך תהיה בהגמשת נטל הראיה להוכחת הנזק בבוא היום.
- המבקשות טוענות, כי פתיחת חנות מכופף הבננות במרכז המסחרי מהווה "בלון ניסוי" או "נייר לקמוס" אשר עיניי כל בעלי היחידות במרכז המסחרי נשואות אליו. לדבריהן, בהתאם לתוצאות החלטה זו בבקשה לסעד הזמני, יכלכלו כל בעלי היחידות האחרים את מעשיהם בהמשך הדרך. בבסיס הדברים עומדת הטענה כי צדדים נוספים מבקשים להפר אף הם את תניית הבלעדיות, ויתכן כי שער אריה עצמה מבקשת לעשות כן באשר ליחידות נוספות שבבעלותה, אולם אלו ייעשו זאת רק אם לא יינתן הסעד הזמני. טענה זו אינה ברורה כשלעצמה, באשר ההנחה שבבסיסה הינה, כי בעלי יחידות במרכז המסחרי אינם "נבהלים" מהפרת חוזה, מצו הסגירה אשר יתכן שצפוי להינתן בסופו של ההליך או מהפיצויים אשר יכול שיידרשו לשלם בבוא היום בגין הפרת החוזה על ידם. כל אלו אינם מעוררים כל חשש בלב אותם צדדים אשר רואים בכך סיכון מחושב, אולם עיניהם נשואות לצו הזמני – הוא לבדו אשר יקבע האם אותם צדדים יכבדו את תניית הבלעדיות עליה הם חתומים או שמא יחליטו להפר אותה. בכל הכבוד, אינני סבור כי נימוק מעין זה עשוי להוות כשלעצמו טעם למתן סעד זמני. המניע העיקרי אשר נועד למנוע מצדדים לחוזה מלהפר אותו, נעוץ בתוצאה הסופית הצפויה של ההליך, לרבות סעדי האכיפה והפיצויים, ולא ביתרון הטקטי הזמני ככל שיושג בדמות הסעד הזמני או העדרו. מכל מקום, מטרתו של הסעד הזמני אינו הקניית יתרון טקטי בתקופת ניהול המשפטי לצד זה או אחר, אלא מניעת פגיעה חמורה ובלתי הפיכה בתקופת ביניים זו פגיעה אשר תותיר את מבקש הסעד הזמני בפני שוקת שבורה היה ותתקבל תביעתו.
- מנגד, המשיבה 1 שער אריה – אף היא לא הבהירה די הצורך מהו הנזק אשר עשוי להיגרם לה היה ויינתן הסעד הזמני. מדובר בנכס מקרקעין אשר הושכר על ידה במשך כ-20 שנה לשוכרים שונים בכפוף לתניית הבלעדיות, ואשר לאחרונה החליטה להשכירו לבר צדק למטרת ממכר פירות וירקות, מטרה אשר נוגדת את תניית הבלעדיות. היה ויינתן הסעד הזמני, התוצאה תהיה אחת משתיים, האחת - בר צדק ימשיך לשאת בחובותיו על פי חוזה השכירות, יתכן תוך שינוי מוסכם של מטרת השכירות ויוסיף לשלם דמי שכירות חודשיים – כך אף עולה מאשר התחייב לו בסעיף 3 לחוזה השכירות. האפשרות השניה היא כי בר צדק ייאלץ לעזוב את המושכר. או אז שער אריה תיאלץ להשכיר את החנות לשוכר אחר באופן שאינו נוגד את תניית הבלעדיות, בדיוק כפי שנהגה בעשרים השנים האחרונות. שתי האפשרויות הנ"ל אינן מלמדות על נזק חמור או בלתי הפיך אשר עלול להיגרם לשער אריה, בתקופת הביניים שעד להכרעה בתובענה העיקרית. בוודאי לא מדובר בנזק אשר לא ניתן להיטיבו באמצעות תשלום פיצוי כספי בבוא היום.
- באשר למשיב 2 – בר צדק. דומה כי האחרון הינו היחיד אשר עשוי להיפגע כלכלית ואולי אף באופן בלתי הפיך בעקבות מתן הסעד הזמני. לדבריו, נאלץ הוא לסגור לאחרונה חנות פירות וירקות אחרת, ובהעדר חלופה אחרת שכר את החנות נשוא תובענה זו. בעדותו סיפר כי השקיע סך שבין עשרים לשלושים אלף ₪ בפתיחת החנות ולו ייאלץ לסגור את המקום - יקרוס כלכלית. האמת צריכה להיאמר, מדובר בהשקעה נמוכה יחסית בפתיחת בית עסק, ויש אף בסיס להניח כי הובאה בחשבון האפשרות למאבק משפטי הצפוי מצדה של שופרסל.
- אכן, במאזן הנזקים יש להניח כי הנזק שייגרם לשופרסל ועורבני לו תידחה בקשתן לסעד זמני, אינו נזק שיביא לפגיעה אנושה אשר לא ניתן יהיה להיטיבה בתשלום כספי. כך גם באשר לנזקים שייגרמו לשער אריה לו תתקבל הבקשה לסעד זמני. מנגד, סביר כי הפגיעה בבר צדק תהיה פגיעה חמורה יותר, היות שהוא ייאלץ לסגור את החנות ולחפש לעצמו מקום חלופי. מנגד מוצא אני להביא בחשבון את השיקולים הבאים אשר יש בהם כדי להקטין את משקלה של הפגיעה בבר צדק:
- בר צדק הכניס עצמו ביודעין למצב מורכב זה, תוך נטילת הסיכון בעיניים פקוחות, ביודעו במפורש כי פתיחת חנות פירות וירקות בסמוך לחנות השופרסל נוגדת את תניית הבלעדיות. היה עליו לצפות כי יינקטו נגדו באופן מיידי צעדים משפטיים, ומנוסח חוזה השכירות עליו חתום ניכר שאפשרות זו אכן הובאה בפירוש בחשבון. נוכח העובדה שבר צדק הכניס עצמו ביודעין למצב של הפרת תניית הבלעדיות שבין המבקשות לבין שער אריה, לא יהיה זה הוגן כי יזכה הוא להיבנות ממצב דברים זה.
- נוסף על כך, המשיבים – שער אריה ובר צדק – החליטו באופן יזום להפר את תניית הבלעדיות ולקבוע עובדות חדשות בשטח באופן אשר יחייב את המבקשות לנקוט הליך זה נגדם. בכך פעלו למעשה המשיבים בדרך של עשיית דין עצמי. דרך המלך המתבקשת היתה להמתין להכרעת הממונה על ההגבלים העסקיים ולחלופין לעתור לבית המשפט המוסמך על מנת שיצהיר כי תניית הבלעדיות בטלה. אולם אלו לא נעשו על ידי המשיבים. האחרונים העדיפו לבצע "תקיפה עקיפה" ובמובן זה הטו באופן מודע את מאזן הנוחות לרעתם וליתר דיוק לרעתו של בר צדק. הליכה בדרך המלך כאמור היתה חוסכת את הנזקים שייגרמו לבר צדק היה ויינתן הסעד הזמני.
- השקעתו של בר צדק בפתיחת החנות היתה בסכום של כ-20 עד 30 אלפי שקלים. מובן כי אין מדובר בנזק שאינו בר פיצוי. גם סגירת חנות מכופף הבננות במרכז המסחרי ואובדן רווח עתידי מהפעלת החנות אינה מהווה מכה שלא ניתן לעמוד בה. כשם שפתח בר צדק את החנות לפני שבועות מספר במרכז המסחרי בהשקעה לא גבוהה, כך יכול הוא לפותחה מחדש בכל מקום אחר.
- סיכומו של דבר, בבחינת הנזקים המיידים שייגרמו לצדדים כתוצאה ממתן או אי מתן הסעד הזמני, מסיק אני כי הנזק המיידי שייגרם לבר צדק ככל שיינתן הסעד הזמני, גדול יותר מהנזק שייגרם לשופרסל ככל שלא יינתן הסעד הזמני. במובן זה ידו של בר צדק לכאורה על העליונה. אולם כשאנו מביאים בחשבון את העובדה שבר צדק נטל על עצמו את הסיכון ביודעין ובעיניים פקוחות תוך ידיעה שהוא גורם להפרת תניית הבלעדיות שבין עורבני לבין שער אריה – יתרון זה מתגמד. כאמור לא יהיה זה הוגן כי בעל דין יפעל בניגוד להסכם, יכניס עצמו ביודעין לעמדת נחיתות כלכלית תוך נטילת סיכון ולאחר מכן ייעשה שימוש בנחיתות זו ויטען כי שיקול מאזן הנוחות נוטה לטובתו.
- על אף כל האמור באשר לדרך פעולתם של המשיבים, לא מצאתי כי בנסיבות העניין מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשות. לא שוכנעתי כי למבקשות ייגרם נזק בלתי הפיך ושאינו בר פיצוי לו תידחה בקשתן לסעד זמני ולא הובהר בפניי די הצורך איזו שוקת שבורה ממתינה למבקשות בסופו של ההליך. אכן, מנגד לא מצאתי גם כי למשיבים ייגרם נזק כגון זה באם יינתן הסעד הזמני. לבר צדק אמנם ייגרם נזק משמעותי יותר לו יינתן הסעד, אולם כאמור לעיל נוכח החלטתו של האחרון להיכנס למצב מורכב זה בעיניים פקוחות תוך לקיחת הסיכון אין לראות בכך יתרון של ממש.
- כללו של דבר, מוצא אני את מאזן הנוחות בסופו של יום – מאוזן למדי, כאשר לאיש מן הצדדים לא נרשם יתרון של ממש.
תום לב וניקיון כפיים
- ההצדקה לעתור לבקשת סעד עוד בטרם הוכרעה התובענה לגופה מותנית בכך שמדובר בצורך אמתי ודחוף וכי המבקש מצדו עשה את כל המוטל עליו בנסיבות העניין. מבקש אשר לא פעל בתום לב או השהה את בקשתו לסעד זמני לא יזכה בסעד המבוקש, (ר' רע"א 5240/92 חלמיש נ' אשרז, פ"ד מז(1) 45).
- אכן, לא מצאתי כל פגם בהתנהלותן של המבקשות. הבקשה לסעד זמני הוגשה על ידן מיד כשנודע להן על דבר הפרת תניית הבלעדיות ודומה כי הן פעלו בתום לב ובדחיפות הראויה. מנגד מוצא אני טעם לפגם דווקא בהתנהלותם של המשיבים. כאמור לעיל, בהינתן שתניית הבלעדיות תקפה – וזוהי הנחת המוצא לעת עתה, פעלו המשיבים לכאורה בניגוד מוחלט לחוזה. שער אריה פעלה בניגוד לחוזה עליו היא עצמה חתומה, ואילו בר צדק פעל לכאורה באופן המהווה גרם הפרת חוזה. מובן כי יש לסייג את הדברים ולהעיר כי היה ובעתיד ייקבע כי תניית הבלעדיות בטלה, הרי שיתברר בדיעבד כי הללו פעלו כדין, אולם כאמור לעיל, בשלב זה בו נידון הסעד הזמני, הנחת המוצא הינה כי תניית הבלעדיות עומדת בתוקפה.
- על אף האמור, יש לזכור כי לא עסקינן במאזן תום הלב שבין שני הצדדים. חובת תום הלב לעניין סעד זמני הינה חובה המוטלת על הצד המבקש בלבד, זאת כתנאי למתן הסעד. ככל שייקבע כי המשיבים פעלו בחוסר תום לב אין בכך כדי להוות עילה למתן הסעד הזמני, אם כי יתכן שתהיה לכך השפעה על התובענה גופה. המבקש את הסעד הזמני עוד בטרם הוכרעה התביעה לגופה, הוא זה הנדרש להוכיח תום לב ונקיון כפיים. היה ויימצא רבב בהתנהגותו יכול ויאבד את זכותו לסעד הזמני. אולם באשר למשיב – לא מצינו כי האחרון יידרש להוכיח תום לב על מנת להינצל מציפורני הסעד הזמני. המשיב נהנה מברירת המחדל לפיה ככלל – וכל עוד לא הוכח כי יש לכך הצדקה - סעד יינתן בסופו של ההליך המשפטי ולא בתחילתו.
- במילים אחרות, על אף שמתוך פני הדברים עולה לכאורה כי המבקשות פעלו כדין ובתום לב, ויתכן שדווקא המשיבים פעלו שלא כדין ואולי אף בחוסר תום לב, אין בכך כדי לקבוע בהכרח כי הסעד הזמני מוצדק בנסיבות העניין. הסעד הזמני אינו מהווה סנקציה כנגד מי שמפר חוזה או כנגד צד הפועל בחוסר תום לב. יש לזכור כי הסעד הזמני הינו החריג לכלל לפיו סעד יינתן בסופו של הליך, והצדקתו היא בצורך המיידי לשמר מצב קיים, מקום בו אי מתן הסעד יעמיד את המבקש בסופו של ההליך מול שוקת שבורה (ע"א 1226/90 בנק לאומי נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1), 177 – להלן "הסתדרות הרבנים"). כאמור לעיל, בבחינת מאזן הנוחות לא שוכנעתי כי הנזק שייגרם למבקשות בהעדר הסעד הזמני הינו בלתי הפיך.
זהות הסעד העיקרי והסעד הזמני
- כפי שהובהר לעיל, במקרה שלפנינו קיימת זהות רבה בין הסעד העיקרי לסעד הזמני. בשני אלו מבוקש צו אשר יאסור על המשיבים לפעול בניגוד לתניית הבלעדיות.
- נפסק לא אחת כי זהות הסעדים אינה מהווה סיבה כשלעצמה להימנע ממתן הסעד הזמני. אולם זאת בתנאי שבית המשפט שוכנע כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מבקש הסעד (רע"א 2059/98 וולטה נ' PRS, פ"ד נב(4) 721, 732; רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 - שידורי הערוץ החדש בע"מ, [פורסם בנבו, 2013]ׂ).
- בענייננו, לא ניתן לומר כאמור כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשות, ולפיכך יש לנקוט משנה זהירות מקום בו קיימת זהות בין הסעד העיקרי לזה הזמני.
סיכום
- סעד זמני בהתאם לסעיף ההגדרות בתקנות סדר הדין האזרחי, מוגדר כ"סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין". סעד הניתן בראשיתו של הליך משפטי, הינו חריג לכלל הבסיסי לפיו הסעד בתביעה יינתן בסופו של ההליך ורק לאחר שנתבררה התביעה לגופה. ההצדקה למתן הסעד בשלב כה מוקדם ובטרם התבררה התביעה, עומדת מקום בו אי מתן הסעד יעמיד את המבקש בסופו של ההליך בפני שוקת שבורה, באשר לא יכול הוא לממש את תוצאות זכייתו וכיו"ב. (ר' עניין הסתדרות הרבנים דלעיל).
- המבחנים הנדרשים לבחינת ההצדקה למתן הסעד הזמני הינם עילת התביעה וסיכוייה מחד ומאזן הנוחות מאידך, כאשר בין שני מרכיבים אלו שורר עקרון "מקבילית הכוחות".
- לעיל קבעתי, כי במבחן הראשון – מבחן עילת התביעה – ידן של המבקשות על העליונה. ברם יש לזכור, קביעה זו איננה אומדת באמת ובתמים את סיכויי התביעה בתיק, תוך נקיטת עמדה כי קרוב לוודאי שהתביעה תתקבל. אין מדובר בקביעה אפוסטריורית הנסמכת על הערכת סיכויי וסיכוני התביעה לגופם, אלא בקביעה אפריורית הנסמכת על הכלל לפיו שיקולים הנוגעים לסוגיית הגבלים עסקיים לא יידונו כלל במסגרת הליך של סעד זמני.
- ב"כ המבקשות סבור כי העובדה ששאלות שבדיני הגבלים עסקיים לא יידונו כלל בהליך של סעד זמני (פרשת סופר-פארם דלעיל) משמעותה, כי הצד האחד של מקבילית הכוחות – עילת התביעה - מוצה עד תום. לפיכך סבור הוא כי באשר לצד האחר של המקבילית – מאזן הנוחות – המשקל הנדרש הינו כמעט אפסי. אין בידי לקבל טענה זו. אדרבה, היות שהצד הראשון של מקבילת הכוחות – סיכויי התובענה – כלל לא נידונה, הרי שלטעמי יש ליתן דווקא משקל יתר לצד האחר של המקבילית – מאזן הנוחות. למעשה ניתן לומר כי בסעדים זמניים בהם השאלות שבמחלוקת הינן סביב טיעונים מדיני ההגבלים העסקיים – טיעונים אשר אינם נידונים לגופם כלל בשלב זה, יש להכריע את הבקשה למתן סעד זמני בעיקר וביתר שאת על סמך שיקולי מאזן הנוחות.
- יתר על כן, יש לזכור כי בענייננו קיימת זהות כמעט מלאה בין הסעד הזמני המבוקש לסעד העיקרי בתביעה. בעניין זה נקבע בפסיקה כי מקום בו קיימת זהות סעדים כאמור, לא ייעתר בית המשפט למתן הסעד הזמני אלא אם מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מבקש הסעד (עניין וולטה דלעיל).
- ואם לא די בכך, בענייננו במסגרת הסעד הזמני מבוקש להורות על סגירת חנות המשיבים אשר החלה כבר לפעול זה מקרוב. במובן זה מהווה הסעד הזמני המבוקש - צו עשה, אשר תנאיו אף מחמירים יותר ומחייבים כי בית המשפט יבחן היטב האם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק התערבות של בית המשפט לשם שינויו של מצב קיים (ר' רע"א 338/88 נחום חמיס נ' דוד שטרן, פ''ד מג(4) 552). אם כי אסייג מיד את הדברים ואומר כי בעניין זה ער אני לטענות המבקשות באשר לשיטת "חומה ומגדל" בה נקטו המשיבים בפתחם את החנות בן לילה, על מנת לקבוע עובדות בשטח (ראה לעניין זה רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 - שידורי הערוץ החדש בע"מ, [פורסם בנבו, 2013] והשוו' רע"א 5711/12 נ. מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ, [פורסם בנבו, 2013]).
- מכלול השיקולים המנויים לעיל, מדגישים כי בנסיבות ענייננו, יש ליתן משקל מכריע דווקא לשאלת מאזן הנוחות, ובמילים אחרות – לא יינתן הסעד הזמני בראשיתו של הליך זה ובנסיבותיו, בטרם התבררה התביעה לגופה, אלא אם ישוכנע בית המשפט כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתן של המבקשות.
- אולם כאמור לעיל, לאחר ששמעתי בקשב רב את טיעוני הצדדים לפניי, עיינתי בחומר הרב שהוגש על ידי באי כוחם המלומדים של הצדדים, ושבתי ושקלתי את כל השיקולים הצריכים לעניין, לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה באופן ניכר, אם בכלל, לטובת המבקשות. לא מצאתי כי ייגרם נזק של ממש למבקשות, בבחינת "שוקת שבורה", או נזק בלתי הפיך אשר לא ניתן יהיה להיטיבו בתביעה כספית, היה ולא יינתן הסעד הזמני. לכל היותר מדובר בנזק כלכלי אשר יבוא לידי ביטוי בירידת שיעור הפדיון ממחלקת הפירות והירקות במהלך תקופת ניהול המשפט, הפסד מוגדר ומתוחם אשר הינו בר תביעה.
- באשר לשאלת תום ליבם של המשיבים בכך שעשו דין לעצמם וקבעו עובדות בשטח, זאת במקום ללכת בדרך המלך ולפעול בקרב הרשויות המוסמכות לכך לביטול תניית הבלעדיות – אכן יש טעם בטענת המבקשות בעניין זה. אולם לא מצינו כי העדר תום לב לכאורה מצד המשיב לבקשה, יהוו כשלעצמן שיקול למתן צו זמני, מקום בו מאזן הנוחות אינו מצביע על הצדקה לכך.
- לאור כל האמור לעיל ובשים לב בעיקר לסוגיית מאזן הנוחות – אני דוחה את הבקשה.
- נוכח הנסיבות המתוארות לעיל באשר למאזן תום הלב שבין הצדדים - אינני עושה צו להוצאות.