"לידור (הכוונה ללוי, מ.א): האם הזמנת ירידים? מצאת מקום לירידים?
יוני (הכוונה למזרחי, מ.א) : עוד לא אני עובד על זה לאט לאט.
לידור: עוד לא החלטת איפה?
יוני: אני אמרתי לך אני רותה למצוא אולם שנוכל לעשות לפנק ולהביא ברמה אחרת, לעשות משהו אחר. כי כמו שדיברנו זה נמאס לכולם הצורה הזאת ואנחנו צריכים לשדרג. אם לא אנחנו נעלם. פשוט ולעניין".
לידור: אז תחליט מה תחליט מה עושים
יוני: בסדר
לידור: זה תפקידך."
- לאחר שיחה זו עוברים הצדדים לדבר על רכישת מכונית חדשה עבור מזרחי עליה נדבר בהמשך. בשלב זה אתמקד בטענה כי לוי הסכים להשהות את הפקת הירידים ואולם כפי שעולה מן השיחה שצוטטה, ההיפך הוא הנכון. לוי שרואה כי מזרחי לא מפיק ירידים מזה זמן, ביחס לתדירות הירידים עד אז, מנסה לברר מדוע אין ירידים ומנסה לזרז את מזרחי להפיקם. כאשר הוא אומר לו "אז תחליט, תחליט מה עושים" אין כוונתו לומר, אתה המחליט ומה שתחליט מקובל עלי על פי שיקול דעתך הבלעדי, כטענת הנתבעים, אלא הכוונה היא לזרזו שיחליט כבר כי חבל על הזמן. ובהמשך כאשר אומר לו "זה תפקידך" הכוונה היא כפי שאכן הסקנו לעיל, כי כל נושא הפקת הירידים היה החלק של חמש מערכות בקיום ההסכם ולמעשה אומר לוי למזרחי, תפקידך לקיים את הירידים בהתאם להסכם ולכן תחליט כבר מה עושים כדי לקיימם.
- גם משיחה נוספת שהתקיימה על פי עדויות שני הצדדים באותה התקופה (אם כי לא ברור בדיוק מתי) (תמליל הקלטה שסומנה כקובץ 1) ניתן להתרשם כי דעתו של לוי אינה נוחה מאי קיומם של הירידים ומזרחי מנסה להרגיע את לוי ואומר לו " בעזרת השם לגבי תאריך יריד דירות אני לא יודע לומר השנה, אנחנו צריכים לבדוק את זה טוב, אנחנו בקשר עם קבלנים לראות עם משווקים לראות אם ישתתפו לא ישתתפו אתה מבין?" (עמ' 2 שו' 3). אין לשכוח שמזרחי הוא זה שמקליט את השיחה ולכן אין להתפלא על כך שבהמשך השיחה הוא משחיל את המילים "אלפיים ולשלוש עשרה, עדיין לא עשינו יריד מתוך בחירה, לא מתוך לא בחירה" (שם שו'7) כאילו שמדובר בבחירה משותפת לשני הצדדים, ולוי, שכל נושא הפקת הירידים הוא במומחיותו של מזרחי, עונה לו " השאלה מה זה עכשיו נכון לעכשיו? אם אתה אומר שלא, בוא נעשה הקפאה שיהיה, אני גם אבחן עכשיו צריך לראות מה אנחנו זה, מתקדמים, לא מתקדמים, מה עושים? יוני אתה רוצה שבינתיים נקפיא את הירידים? . ומזרחי עונה לו" בודקים את זה אתה רואה.." (שם שו' 12-16).
- לוי העיד ועדותו מהימנה עלי, כי הוא העיר למזרחי על שאינו מקיים את הירידים, בשיחות נוספות שלא הוקלטו על ידי מזרחי ("למה הוא לא הקליט את כל הפעמים שאמרתי לו למה הוא לא עושה ירידים" (עמ' 14 שו' 18)), ואכן גם מתמליל השיחות שכן הוקלט, עולה כי היו שיחות קודמות בין הצדדים לגבי אי קיום הירידים שכן כאשר מזרחי נשאל על ידי לוי (בשיחה שסומנה בהקלטה כ- 193 עמ' 3 שו' 8) לו אם כבר החליט היכן לקיים את היריד הבא מזרחי עונה לו "לא, אמרתי לך אני רוצה למצוא אולם שנוכל לעשות לפנק..." ומכאן חיזוק לגרסת לוי כי הוא חזר וקבל על כך שמזרחי לא מקיים ירידים בתדירות הנדרשת.
- מן האמור לעיל עולה התמונה הבאה: לוי הסב את תשומת הלב של מזרחי כי דעתו אינה נוחה מאי הפקת הירידים וכי צריך לעשות מעשה על מנת שלא להמשיך במצב זה. לוי אמנם שואל את מזרחי באחת השיחות, האם הוא מציע להקפיא את הירידים ואולם מזרחי אינו משיב על כך בחיוב אלא אומר לו שיבדוק את הדברים. מכאן שלא היתה הסכמה להקפאת הירידים. וכפי שהעיד לוי, שעדותו כפי שציינתי לעיל מהימנה עלי "אמרתי לו שאני אבחן וצריך לראות איך מתקדמים. זה מראה שאני התחלתי להבין". וכאשר נשאל "הסכמת או לא הסכמת" הוא השיב "לא היתה לי ברירה. אמרתי שאני אבחן את הנושא. החלטתי שאני צריך לבחון כי בכוח אני לא יכול לעשות ירידים" (עמ' 15 שו' 4-6).
- ממכלול הראיות עולה כי חמש מערכות שהתחייבה על פי ההסכם להפיק בין שניים לשלושה ירידים בשנה, לא הפיקה שום יריד בין חודש אוקטובר 2012 ועד לסוף חודש אוגוסט 2013, הוא המועד שבו הודיעה לידור פרסום לחמש מערכות על ביטול ההסכם, במכתב מיום 28.8.2013 (צורף כנספח 3 לכתב התביעה, להלן: מכתב הביטול). כמו כן עולה כי במהלך שנת 2013, לוי הסב את תשומת הלב של מזרחי לאי הפקת הירידים אך כיוון שביטול ההסכם היה מביא לפגיעה בלוי שרכש את פעילות הירידים אך לא ידע לתפעל אותה ללא מזרחי, הוא הותיר פתח לבדיקת הנושא ולא הביא לביטול ההסכם באופן מיידי. ההבנה כי חמש מערכות מפרה למעשה את ההסכם התגבשה בהדרגה וזאת בשל אופי ההתחייבות שלא כללה מועדים מסויימים לקיום הירידים. משלוי הגיע להבנה כי אכן מדובר בהפרה, בסביבות חודש יוני 2013, הוא לא ביטל את ההסכם באופן מיידי אלא בחר לכלכל צעדיו בזהירות מתוך הבנה שבסופו של יום ביטול ההסכם באופן מיידי יפגע בפעילות הירידים שאותה הוא רכש אך לא היה מסוגל לתפעלה ללא מזרחי.
- הנתבעים טוענים כי בשל מצב שוק הנדל"ן בשנת 2013, לא היה כדאי לקיים ירידים ולכן הם לא קויימו. אף אם נכון הדבר, אין בכך כדי להצדיק את הפסקת הירידים ללא הסכמת לידור פרסום במיוחד כאשר מזרחי ממשיך להחזיק ברכב שכפי שנראה להלן ניתן לו מאת לידור פרסום לשימושו כל זמן שהוא עורך ירידים. בנוסף, וכאן העיקר, הראיות מלמדות כי בעת שלוי חזר והעיר למזרחי על כך שהוא אינו עורך ירידים, מזרחי, ארגן ותכנן יריד מבלי לשתף את לידור פרסום בארגון ובתכנון. במה דברים אמורים? אין חולק כי חודשיים בלבד לאחר שלידור פרסום שלחה את מכתב הביטול, בחודש נובמבר 2013, מזרחי קיים יריד. בלי משים, סיפר מזרחי בעדותו כי הוא עבד על היריד הזה עוד מחודש ינואר 2013 ("התחילה העבודה בינואר והלכה למעשה בסביבות נובמבר או דצמבר 2013 [התקיים היריד]" (עמ' 27 שו' 2)). כלומר חצי שנה לפני שהתקיימו השיחות שתומללו ותוארו לעיל, מזרחי החל לארגן את היריד. אמנם מזרחי תירץ בהמשך כי הכוונה היא שהוא כל הזמן בדק והשתדל לקיים יריד ואולם תמלילי השיחות כפי שתוארו לא מלמדות כלל על כך שמתוכנן יריד לסוף השנה או על כך שמזרחי עושה פעולות ממשיות לארגון היריד שכפי שהוא העיד, החלו כבר בחודש ינואר 2013. הסתרת התכנון והארגון של היריד במהלך התקופה שבה לוי חרד לפעילות הירידים וקובל על כך שאין כל התקדמות, מהווה חוסר תום לב מצד מזרחי והיא זו שהביאה את לידור פרסום לשלוח את מכתב הביטול ולהביא לסיום ההתקשרות בין הצדדים אף שהיה בכך משום פגיעה כלכלית בלידור פרסום. כפי שציינו לעיל, לידור פרסום רכשה את פעילות הירידים והיא נאלצה לוותר על הפעילות בשל חשש לפגיעה כלכלית נוספת מעצם העובדה שהרכב ממשיך להיות בחזקת מזרחי מבלי לקבל כל תמורה. אין כל ספק כי לו מזרחי היה מגלה ללוי כי הוא מארגן ברצינות יריד שאמור להתקיים בעוד ארבעה חודשים, לידור פרסום לא היתה מבטלת את ההסכם. התנהלות זו של מזרחי, בכך שלא גילה ללוי על התכנון, בנסיבות שבהן היה ברור למזרחי כפי שהוברר לעיל, כי לוי מוטרד מאוד מאי הפקת הירידים, וכי הוא מצפה לתשובות לגבי המועד שבו מזרחי מתכנן סוף סוף לקיים יריד, מהווה חוסר תום לב מצד מזרחי ביישום ההסכם. בעניין זה יודגש כי ההסכם לחלוקת רווחים הנו הסכם ארוך טווח למשך 25 שנים ומשום כך מוטלת על הצדדים לו חובת תום לב גבוהה מהרגיל המכוונת לכך שהציפיות היסודיות של הצד האחר של עסקה לא ישובשו (ראו מ' מאוטנר "תום לב ותנאים מכללא" חוזים (כרך ג', תשס"ד, ד' פרידמן ונ' כהן עורכים) 348). חובת תום הלב כוללת בחובה גם את החובה לגלות לצד האחר כל מידע שהוא בעל חשיבות בנוגע לזכויותיו של האחר תוך כדי תקופת החוזה (מאוטנר, עמ' 354). חובה זו הופרה על ידי חמש מערכות וכן על ידי מזרחי באופן אישי בכך שהסתירו מאת לוי את היריד המתוכנן. ויודגש, בעניין זה , הקביעה כי החובה הופרה על ידי מזרחי באופן אישי, אינה תוצאה של הרמת מסך בין חמש מערכות ובין בעל המניות שלה, מזרחי, אלא היא נובעת מכך שמזרחי הוא שהפר באופן אישי את חובת תום הלב והוא זה שבאופן אישי הסתיר את המידע, ואין בעובדה שעשה כן בתור אורגן של חמש מערכות כדי לשנות מאחריותו האישית (ראו לעניין זה סעיף 54 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999. להבחנה הבסיסית שבין הרמת מסך בין החברה לבעלי מניותיה לבין הטלת אחריות אישית על אורגן בחברה ראו דברי הנשיא מ' שמגר בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 700 (1994) וכן ראו ע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה, דברי כב' הנשיא א' ברק (16.10.2005).
- לידור פרסום מבקשת לייחס לנתבעים כוונת זדון והובלתה בערמומיות לביטול ההסכם. לטענתה, הנתבעים שהבינו כי הם מחוייבים למשך 25 שנים להעביר נתח גדול מן הרווחים ללידור פרסום מבלי שהיא תורמת תרומה של ממש להשאתם, החליטו בכוונת מכוון להפסיק להפיק ירידים על מנת לגרום ללידור פרסום להפסיק את ההסכם וכך הם יצליחו להיחלץ מן ההתחייבות ארוכת הטווח. הנתבעים טוענים כי מדובר בטענה חדשה המהווה הרחבת חזית וכי מכל מקום היא איננה נכונה.
- אין בידי לקבל את טענות הנתבעים בנוגע להרחבת חזית. הפסיקה הדגישה לא פעם כי הגם שבעל דין אינו רשאי לחרוג מכתבי הטענות אלא אם תיקן את כתב טענותיו "הגבול בין יריעת מחלוקת מפורטת יותר או פחות הוא גמיש כמובן וכל עוד באותה יריעת מחלוקת עסקינן, באותו סכום נתבע ובאותם יסודות של סיפור המעשה, ניתן לנתבע להתמודד עם פירוט פלוני או אלמוני גם בעדויות עצמן או בתצהירי העדויות, תוך שבית המשפט עושה מלאכתו לשמור על הגינות כלפי כולי עלמא" (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק מזרחי, פ"ד נח(2) 145,151). כמו כן נאמר כי "אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של בית מהשפט אל החומר והטיעונים אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים" (ע"א 331/83 פינקלשטיין נ' פלבסקי, פ"ד לט(1) 496, 503).
- במקרה דנן, הטענות שפורטו בכתב התביעה כנגד הנתבעים כוללות התייחסות לחוסר תום הלב של הנתבעים (סעיף 53 בכתב התביעה), והטענות שמעלה לידור פרסום בקשר לערמה שבה נהגו הנתבעים על מנת לנשל את לידור פרסום מן הרווחים נכללים בגדר חוסר תום הלב הנטען במיוחד בשים לב לגמישות הנוהגת בעניין זה בכל הנוגע לטענות בעניין הרחבת חזית. מעבר לכך, העובדה שמזרחי פעל ולמעשה ארגן יריד במהלך שנת 2013, נודעה רק במהלך עדותו של מזרחי ולכן לידור פרסום לא יכולה היתה לפרט את הטענות מעבר לפירוט שנתנה. ויודגש, לוי שעדותו כאמור היתה מהימנה עליי העיד כי מזרחי "לא מדבר עימו כמה חודשים לא עושה מאמץ לעשות ירידים ומנסה להעביר את הכל אליו" (עמ' 30 שו' 10-13) וכן בעמ' 9 שו' 13 "הוא לא עשה ירידים וניסה לנכס לעצמו את הירידים ולהעביר לו לבד". טענות אלו הועלו כבר בשלב חקירתו של לוי והנתבעים יכלו להתמודד איתן או לבקש להשלים ראיות בעניין ולמעשה לא נמנעה מהן האפשרות להתגונן בעניין זה.
- לגוף הטענה, אף אם אניח כי לא הוכחה כדבעי הטענה לעניין הערמה והתכנון המוקדם לנישולה של לידור פרסום מן הירידים, לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת לכך שמזרחי הסתיר מאת לוי את ארגון הירידים ואת העובדה שסמוך לאחר שהוא טען תיאר מצב שבו לא כדאי להפיק ירידים, וסמוך לאחר מכתב הביטול הוא החל שוב להפיק ירידים לבדו בתדירות שבה הוא הפיק קודם לכן. מכל מקום, אין כל ספק כי הסתרת המידע מהווה הפרת תום לב ודי בכך כדי להגיע למסקנה כי ההסכם הופר הן על ידי חמש מערכות והן על ידי מזרחי.
- ההתחייבות להפקת הירידים היא לב ליבו של ההסכם, ואין כל ספק שלידור פרסום לא היתה מתקשרת בהסכם אילו חזתה מראש את ההפרה. לכן המסקנה היא כי הנתבעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית וקמה ללידור פרסום הזכות לבטל את ההסכם (סעיפים 6 ו- 7 לחוק החוזים תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970, להלן: חוק התרופות ), כפי שאכן עשתה במכתב הביטול.
- לתוצאות ההפרה והביטול, לרבות התביעה לפיצוי מוסכם, אשוב בהמשך. בשלב זה אדון בשאלה אשר העסיקה רבות את הצדדים, והיא האם הרכב שהועבר למזרחי מאת לידור פרסום במסגרת ההסכם, נותר קניינה של לידור פרסום וכל שהועבר למזרחי היא זכות השימוש או שמא מדובר בהעברת הבעלות ברכב אל נתבעים מן הבחינה הקניינית. שאלה זו מתעוררת בן לנוכח ביטולו של ההסכם והן לנוכח טענת הנתבעים לפיה לידור פרסום התחייבה להחליף את הרכב כל חמש שנים והיא הפרה חובה זו.