כיוון שמדובר בחזקה שבחוק, יש אולי מקום לבדוק מה מאפייניה של חזקה זו, על מנת לבחון האם ובאיזו מידה היא מסייעת לתובעות.
- הש׳ קדמי בספרו על הראיות אומר בנושא זה כדלקמן:
״א. חזקה שבחוק כשמה כן היא; חזקה הקבועה בהוראה חקוקה להבדיל מחזקה שבעובדה שהורתה – ומקור כוחה – בהלכה הפסוקה.
ב. חזקה שבחוק – ניתנת לסתירה, דוגמת החזקה שבעובדה; להבדיל מחזקה חלוטה, הקבועה אף היא בהוראה חקוקה, אך מתאפיינת בכך שאין היא ניתנת לסתירה.
ג. כפי שיובהר לעניינה של החזקה החלוטה, אחד מסימני ההיכר שלה הוא שאין בלשון החוק דבר באשר לאפשרות סתירתה; בעוד שכאשר מדובר בחזקה שבחוק – בדרך כלל מצויינת בהוראה הקובעת אותה, כמפורש, האפשרות לסתרה.
לענייננו: המלים: ״עד שלא הוכח ההיפך״ בס׳ 316(א) הן בדיוק המילים הקובעות את אפשרותה סתירה, ועל כן אין ספק שמדובר בחזקה שבחוק.
בחזרה לציטוט מספרו של הש׳ קדמי:
״ד. חזקה שבחוק, כחזקה שבעובדה מהווה אמצעי הוכחה, קרי – ראיה; וגם היא, כחזקה שבעובדה, פועלת בדרך כלל, ב״עקיפין״ לאמור – כראיה נסיבתית: מכוח הוכחתן של ה״נסיבות״ הקבועות בחוק כתשתית להפקת המסקנה נושא החזקה – מוכחת המסקנה הקבועה בחזקה.״
אשר לנטל המועבר לצורך הקמת החזקה אומר הש׳ קדמי:
״(1) מקום שנדרשת הוכחתה של תשתית עובדתית – נטל השכנוע בדבר קיומה מוטל על המבקש לעשות שימוש בחזקה; ומקום שהתשתית לא הוכחה במידה הקבועה בדין (במידה ״שלמעלה מספק סביר״ במישור הפלילי; ובמידה של ״הטיית-מאזן-ההסתברות״ במישור האזרחי) – לא קמה החזקה, וכמובן שלא ניתן ליישמה.
(2) אין מניעה לכך שהתשתית העובדתית תכלול עובדות חיוביות, המקימות את החזקה, ולצידן עובדות שליליות, המשמיטות את הבסיס מתחת לקיום התשתית. במקרה כזה: נטל השכנוע של העובדות החיוביות על התובע (המבקש ליישם את החזקה); ונטל השכנוע בדבר קיומן של העובדות השליליות על הנתבע (המבקש למנוע את יישומה (93).
ג. המבדיל בין חזקה שבעובדה לבין חזקה שבחוק נעוץ במשקלן הראיתי:
(1) חזקה שבחוק מטילה על המבקש לסותרה את ״נטל השכנוע״, להבדיל מחזקה שבעובדה המעבירה רק את ״חובת הראיה״. אשר על כן: אין די בהקמת ספק סביר בעניינה במישור הפלילי, או בכרסום בכוחה עד כדי איזון ההסתברויות במישור האזרחי; אלא – צריך להוכיח את היפוכה בשני מישורים, במידה של ״הטיית מאז ההסתברויות״ (לאמור: ע״י הרמת נטל השכנוע האזרחי)״ (ההדגשה שלי).