כדי לסכם את הסוגיה הן מזוית הראיה המשפטית והן העובדתית אומר כך: השאלה שעומדת על הפרק איננה אם המשחק פיזית מצוי בפני ביהמ״ש כמוצג.
השאלה היא אם כיתוב מסויים המופיע (בין על המשחק ובין בתוכו) מהווה עדות מפי השמועה אשר לא הוכשרה.
- לצורך ההחלטה אם מדובר בעדות מפי השמועה יש לבחון אם כיתוב הוא תכונה של חפץ או תוכן של מסמך. ולשאלה זו אכן אתייחס עתה.
בסיכומיה תשובה שלהן הפנו התובעות לעניין זה לע״פ 247/88 דמיאניוק נ׳ מ״י (פ״ד מז(4) 221).
שם הפריד ביהמ״ש בין שלושה מישורים לעניין קבילותו של מסמך כראיה: מישור הקבילות החפצית, דהיינו: הוכחת עצם קיומו של המסמך בדרך של הגשתו לבית המשפט.
לצורך זה די בהגשת המסמך על ידי מי שמחזיק בו ולענייננו לצורך זה אכן הוגש המסמך כראוי על ידי העד הרצנו.
המישור השני הוא מישור האותנטיות דהיינו כי אין מדובר בזיוף כלשהו. גם סוגיה זו אינה מתעוררת שכן ב״כ הנתבעות הצהירו:
״אנו איננו חולקים על כך שהמשחק הוא אותנטי ואין טענה שפוברק במיוחד לצורך ההליכים״ (עמ׳ 13).
מההצהרה הנ״ל אומנם לא ברור כי היא כוללת את שני המשחקים שעל הפרק אולם אני מוכנה לצאת מנקודת ההנחה שאכן ההתייחסות היא לשני המשחקים, ובכל מקרה כי אין בעיה כאשר לאותנטיות של המשחקים.
הבעיה מתעוררת באשר למישור השלישי המוזכר בפסק-הדין בעניין דמיאניוק דהיינו, מישור התוכן.
לעניין זה אומר כי אינני מקבלת את טיעוניהן של באי כוח התובעות בסיכומי התשובה.
התובעות מסכימות בסיכומיהן כי המשחק הוא אכן ממסך (ר׳ ע׳ 2 סעיף 5ג׳ לסיכומי התשובה) וכי תוכנו של המסמך הוא בגדר עדות מפי השמועה, אולם לטענתו אין כל רלוונטיות להוכחת אמיתות תוכנו של המשחק, ומדובר בראיה חפצית לכל דבר ועניין.
טעון זה איננו מקובל עלי.
כאשר מתבקשות התובעות להסתמך על הכיתוב P.B. ו-E.C. המצוי על ת/1 ות/2 הן אינן מבקשות להסתכל על עיצובן של האותיות וכיו״ב אלא על המשמעות התוכנית שיש לקרוא לתוך האותיות הללו.
זאת, כאשר המשמעות התוכנית במקרה הנוכחי מקיפה עולם ומלואו שהרי דרכה נכנסים למעשה כל דיני הגנת זכויות היוצרים, החזקות למיניהן וכו׳.
במפורש יש הבדל בין הכיתוב לבין יצירה כמו פסל או ציור (בהתייחס לאמור בסעיף 8 בטיעוני התובעות בכתב התשובה) הכיתוב איננו תכונה אלא תוכן, ומכיוון שמדובר בתוכן הרי מדובר בעדות מפי השמועה, וכפי שצוטט לעיל לעניין זה לא הייתה כל החלטה על הכשרת עדויות שמועה, ההיפך הוא הנכון.