לעומת זאת בהגנה לפי דיני זכויות יוצרים, ההגבלה הנוצרת על חופש היצירה כתוצאה ממתן ההגנה ליצירה מסויימת, הינה הגבלה שולית ואף זניחה, וזאת לאור מגוון אפשרויות היצירה האינסופי כמעט. על כן, משך ההגנה המתאפשר הינו ארוך ביותר. למעשה, לא נוצרת הגבלה על חופש היצירה ובלבד שהיצירה הינה מקורית.
הבדל נוסף עניינו מושא ההגנה המוקנית; דיני המדגמים מגנים על התוצאה הסופית, בעוד שדיני זכויות היוצרים מגנים על אופן היצירה.
כך לדוגמא מקרה בו ישנם שני ציורים זהים; אם הציור המאוחר יותר לא נעשה על דרך העתקת הציור הקודם אלא על דרך של ציור האובייקט עצמו, אזי הוא לא ייחשב כהפרה של הציור הקודם, על אף הזהות ביניהם.
לעומת זאת, הגנת המדגם מגנה על התוצאה הסופית ולא על דרך היצירה ועל כן מוצר זהה מאוחר, הינו הפרה של היצירה המוגנת גם אם לא נעשה על דרך של העתקת המוצר הקודם.
בחזרה להגנה הרלוונטית בתיק זה:
הן לפי מטרות החוקים, והן לפי מבחני התחולה של החוקים, ההגנה הראויה לחול על המשחקים שבנדון הינה הגנת זכויות יוצרים ולא הגנת מדגם.
אין מדובר בדרישה להגנה על צורה מסויימת שבה מעוצב חלק כלשהו של המשחק שאז אולי היה מקום לטעון שההגנה הראויה לחול הינה הגנת מדגם, ההגנה הנדרשת היא על המשחק כיחידה אחת על חלקיו, כאר כל מרכיביו – חוקי המשחק, הלוח ,הכלים, הטקסטים – הם אלה אשר מגלמים את הביטוי החדש, והם אשר להם ניתנה ההגנה.
גם אם נניח שחלק מסויים מאחד המשחקים יכול היה להרשם כמדגם, כמו למשל הרקע של הלוח במשחק המשוגע או כלי המשחק במשחק סטרטגו, אין בכך כדי לשלול הגנה מהמשחק כולו, אשר הטקסטים, חוקי המשחק, לוח המשחק ושאר ירקות הועתקו כמכלול וכפרטים.
- הנתבעות מוצאות חיזוק לטענתם באשר לתחולת דיני המדגם על המשחקים בסעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים, ותקנה 6 לתקנות המדגמים.
ס׳ 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים קובע:
״׳מדגם׳ אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמא או קישור שמייחדים לכל חפץ על ידי תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה בפעוהל כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין – רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, ...״ (ההדגשה שלי).
לפי תק׳ 6 לתקנות המדגמים נרשמים מדגמים לפי חלוקה לסוגים.
סוג 21 לתקנות כולל משחקים וצעצועים.
לא נראה לי כי יש בתקנה 21 כדי לשנות את המסקנה כי אין מקום בענייננו לראות את המשחקים כמדגם.