[באשר לאפשרות גיבושו של שעבוד צף במקרה בו נוצרו נסיבות שעל-פי הקבוע בהסכם השעבוד הביאו לגיבושו של שעבוד זה, ראו – ע"א 353/62 הארט נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יז (1) 496, 501 (1963) וכן ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני חיובים – חלק כללי (בעריכת ד' פרידמן) (תשנ"ד – 1994), עמ' 114].
- באשר לזכותו של חייב להפעיל זכות קיזוז כלפי חברה אשר ביצעה "המחאה על דרך שעבוד צף" של זכותה לקבלת החוב אל צד שלישי – קובע פרופ' מ. מאוטנר כדלקמן:
"כל עוד ששיעבוד צף, החל על נכסי חברה, לא התגבש, יוכל חייב של החברה להפעיל כלפיה קיזוז, בהתאם לכללי הקיזוז הרגילים, אף אם החייב ידע שנכסי החברה, לרבות חובו שלו לחברה, כפופים לשיעבוד צף. עם התגבשותו של שיעבוד צף, כל זכויותיה של החברה נחשבות כמומחות, באופן אוטומטי, לנושה בעל השיעבוד. החל משלב זה, יחולו ביחסיהם של מי שחייב לחברה, מצד אחד, ובעל השיעבוד הצף, מצד שני, הכללים הרגילים, החלים על יחסי חייב ונמחה, לרבות הכללים המתירים לחייב להפעיל קיזוז נגד נמחה ולנמחה להפעיל קיזוז נגד החייב" (מאוטנר, עמודים 556-557; ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
במקרה דנן, הנאמנים לא טענו, ולא הוכיחו, כי בנק דיסקונט ו/או ניפ מסרו לתמחת ולשוכרי השטחים הודעה כאמור בטרם ביצעה דן את הקיזוז נושא בקשה זו. משכך – המדובר, למעשה, ב"המחאה על דרך שעבוד צף", אשר טרם נתגבשה במועד ביצוע הקיזוז, ולפיכך ברי כי הקיזוז שביצעה דן גובר עליו.
בנסיבות אלה, מתייתר הצורך לדון בשאלה האם הקיזוז שביצעה דן נובע מעסקת אחת, אם לאו, מאחר ששאלה זו רלבנטית למערכת היחסים שבין חייב ונמחה בעל שיעבוד הניתן למימוש מיידי, אשר בנסיבותיו של המקרה הנוכחי טרם נוצרה במועד הקיזוז, נוכח אי התגבשותה של ה"המחאה על דרך שעבוד צף".
- לאור כל האמור, אני קובע כי טענת הנאמנים בדבר עדיפותה מבחינת הקדימות בנשייה של ה"המחאה על דרך שעבוד" שבידי ניפ על זכות הקיזוז שבידי דן – דינה להידחות.
- סוף דבר
- לנוכח ההנמקה המפורטת לעיל בהחלטה זו אני קובע כי דין הבקשה למתן הוראות שהגישו הנאמנים להתקבל בחלקה, ולפיכך הנני קובע בזאת כדלקמן:
- דין הקיזוז על סך של 6,943,783 ₪ (נכון למועד הקיזוז ביום 9.10.2011) שביצעה דן מהתשלומים שהיא חבה לתמחת עפ"י הסכמי השכירות מחובה של התמחת עפ"י הסכם ההלוואה הראשונה– להיוותר על כנו.
- דין הקיזוז על סך של 674,860 ₪ (נכון למועד הקיזוז ביום 9.10.2011) שביצעה דן מהתשלומים שהיא חבה בתשלומם לתמחת עפ"י הסכמי השכירות מחובה של החברה לניהול עפ"י הסכם ההלוואה השניה – להתבטל.
- לאור האמור, דן תשלם לנאמנים, עבור התמחת, בתוך 30 ימים, סך (קרן) של 674,860 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה או ריבית פיגורים (עפ"י הגבוה מביניהם) החל מיום ביצוע הקיזוז (9.10.2011) ועד ליום התשלום בפועל (זאת בהתאם לסעיף 15 בהסכם השכירות מיום 8.1993, אשר נותר בתוקף עפ"י סעיף 2 בהסכם השכירות מיום 14.6.1999).
- בהתחשב בסוגיות העקרוניות שנידונו בהחלטה זו, ולנוכח התוצאה אליה הגעתי – לא מצאתי לעשות צו להוצאות לטובת מי מבין הצדדים לבקשה.