באשר למידת שליטתו של בנק דיסקונט בדמי השכירות נקבע כדלקמן:
"על אף שעבוד הזכויות העתידיות עפ"י הסכמי שכירות של חברות התמח"ת, הרי דמי שכירות והכנסות אחרות מן המקרקעין ישולמו ישירות למי מחברות התמח"ת לפי המקרה, וזאת כל עוד לא הודיע הבנק למי מחברות התמח"ת ולשוכרי השטחים או למשלמי ההכנסות מהם, כי מי מחברות התמח"ת לא עמדו בהתחייבויותיהן על פי אגרת חוב זו כלפי הבנק, או שלדעת הבנק קיים סיכון ממשי שהחברה תפסיק את תשלומיה או תחדל מקיום עסקיה (להלן: "ההודעה"). הודיע הבנק כאמור, ישולמו דמי השכירות וההכנסות ישירות לבנק. חברות התמח"ת מתחייבות להכניס התחייבות בנוסח המתואר לעיל לחוזים שיחתמו בינן לבין שוכרי או מפעילי שטחים בפרויקט" (סעיף 4.1.2 לתוספת א' לאגרת החוב) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
בהתאם לקביעת בית הלורדים בפסק דין Re Brumark, יש לבחון תחילה מה ביקשו הצדדים להשיג באמצעות השעבוד שיצרו, ובהמשך יש לבחון כיצד יש לסווג את העסקה, וזאת בהתאם למבחן השליטה.
- כוונת הצדדים ביצירת אגרת החוב – מעיון באגרת החוב עולה כי הצדדים הבחינו בין הזכויות העתידיות עפ"י הסכמי השכירות, לגביהן נקבע כי החברה תמחה אותם לבנק דיסקונט על דרך שעבוד קבוע ראשון בדרגה ובכך יוקנה לבנק דיסקונט מעמד של נושה מובטח במקרה שהתמחת תיכנס להליכי חדלות פירעון; לבין התקבולים אותם משלמים שוכרי השטחים בתחנה המרכזית, אשר לגביהם נקבע כי יועברו באופן ישיר לתמחת, אלא אם כן מסר בנק דיסקונט לתמחת ולשוכרים אלה הודעה כי יש להעבירם ישירות אליו. בכך ביקשו הצדדים לשמור על הגמישות התפעולית של התמחת בניהולה השוטף של התחנה.
- סיווג העסקה עפ"י מבחנים משפטיים – כאמור, פסק דין Re Brumark קובע כי אין אפשרות לשעבד את חובות הלקוחות בשעבוד קבוע, אלא אם כן שעבוד דומה מוטל גם על התקבולים. לפיכך יש לבחון האם השעבוד שהוטל על תקבולי התמחת במקרה הנוכחי הינו שעבוד קבוע או שעבוד צף. עיון באגרת החוב מלמד כי נוסחה איננו אוסר על התמחת לעשות עסקאות בכספים שיגיעו לה בהתאם להסכמי השכירות לפני גבייתם, וכי איגרת החוב איננה מחייבת את התמחת לקבל אישור מראש מאת בנק דיסקונט לשימוש בתקבולי דמי השכירות לאחר גבייתם. יתר על כן: איגרת החוב קובעת מפורשות (בסעיף 4.1.2 לתוספת א') כי על אף השעבוד החל על דמי השכירות, דמי השכירות ישולמו ישירות לתמחת, אלא אם כן הודיע הבנק לתמחת ולשוכרי השטחים כי התמחת לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי הבנק עפ"י איגרת החוב, או שלדעת הבנק קיים סיכון ממשי שהיא תפסיק את תשלומיה או תחדל מקיום עסקיה, ורק אז – ישולמו דמי השכירות ישירות לבנק דיסקונט. מכאן שעד להתרחשותו של אותו אירוע עתידי (משלוח ההודעה ע"י הבנק) – רשאית החברה לעשות בדמי השכירות אותן היא גובה כל שימוש הנחוץ לה לפי צרכיה, ללא כל מגבלה. אציין כי אין מחלוקת בין הצדדים על כך שגם בפועל התמחת היא שגבתה את דמי השכירות מאז ומתמיד, והיא שעשתה בדמי השכירות שימוש כראות עיניה, מבלי שהוגבלה בעניין זה ע"י הנושה המובטח – בנק דיסקונט או ניפ.
לפיכך, בהתאם למבחן השליטה של הנושה בנכס המשועבד, ובפרט נוכח ההלכה שנקבעה בפסק דין Spectrum Plus - אני קובע כי ה"המחאה על דרך שעבוד" של דמי השכירות, שנרשמה על שם בנק דיסקונט והומחתה לניפ, על אף הגדרתה הפורמאלית באיגרת החוב כשעבוד קבוע, הינה במהותה "המחאה על דרך שעבוד צף", המתגבש רק עם מסירת הודעה ע"י הנושה המובטח לתמחת ולשוכרים.