במסגרת הודעת הקיזוז הודיעה דן כי בכוונתה לקזז מחובן של התמחת והחברה לניהול את "התשלום הקרוב בגין דמי השכירות בגין חודשי השכירות לתקופה שבין 18.8.2011 – 17.10.2011 בסך כולל של כ- 3,374,583 ₪" וכי יתרת החוב תקוזז "מתשלומי דמי השכירות הבאים עד לכיסוי מלוא החוב" (סעיפים 5-6 בהודעת הקיזוז). כן ציינה דן במסגרת הודעת הקיזוז כדלקמן:
"למעלה מן הצורך יובהר כי קיזוז זה נעשה גם, אך לא רק, גם כנגד החברה לניהול התמח"ת, נוכח הודעת התמח"ת מיום 26.9.2011 על המחאת הזכות לקבלת דמי השכירות לחברה לניהול של התמח"ת וכן בהתאם להוראות ההסכמים בין הצדדים (לרבות סעיף 4.6 להסכם מיום 8.1.2002) ולפי כל דין" (סעיף 7 בהודעת הקיזוז).
- ביום 11.10.11 ביטלה התמחת את הוראת התשלום שהעבירה לדן ביום 9.10.11, בעניין העברת דמי השכירות לחשבון של החברה לניהול (צורף כנספח 9-א' לבקשה).
- ביום 30.10.11, בתגובה להודעותיהן של נהור ודן, פנתה ניפ אל דן וטענה כי הזכויות של התמחת שועבדו לטובת בנק דיסקונט, לרבות כל הזכויות של התמחת כלפי השוכרים, ומאחר שבנק דיסקונט העביר את זכויותיו אלו לניפ – הרי שדמי השכירות האמורים להיות משולמים על ידי דן לתמחת, מומחים בהמחאת זכות לניפ. לאור זאת, טענה ניפ כי דן אינה זכאית לבצע קיזוז מדמי השכירות, ועליה לשלמם לניפ במלואם (צורף כנספח 12 לבקשה).
- ביום 13.11.11 השיבה דן לניפ כי לדן קיימת חזית מול התמחת ולא מול ניפ, וכי תוצאת דרישתה של ניפ (היה ודן תענה לה) הינה העדפת ניפ על חשבון בעלי מניות המיעוט. דן ציינה כי לאור האמור, היא עומדת על המשך ביצוע הקיזוז מדמי השכירות הבאים (צורף כנספח 13 לבקשה).
- ביום 17.11.11 חזר ב"כ ניפ על טענות אלו, וציין כי:
"התמח"ת המחתה את הכספים המגיעים לה מכם למרשתי ולפיכך בעלת הדברים עמכם הינה מרשתי. מכל מקום, מרשתי פנתה לתמח"ת כדי שתבהיר לכם את המצב לאשורו גם מבחינתה" (סעיף 4 במכתבו של ב"כ ניפ מיום 17.11.11 – צורף כנספח 14 לבקשה).
- ביום 21.11.11 פנתה התמחת אל דן, תוך שהיא מצדדת בעמדתה של ניפ:
"לדידנו, קיימת המחאת זכות על דרך השעבוד לטובת ניפ על דמי השכירות המגיעים לנו מהשוכרים. לדידנו, לא ניתן לקזז את דמי השכירות בגין חובות אחרים הנטענים על ידכם, אלא עליכם לשלמם לניפ על פי דרישה. הואיל וזכות התביעה בגין דמי השכירות שלא שולמו על ידכם הינה של ניפ ולאור מכתבה של ניפ אליכם לא מצאנו עד כה להתייחס לוויכוח שביניכם ובין ניפ" (סעיפים 2-3 במכתבה של החברה מיום 21.11.11 – צורף כנספח 15 לבקשה).
- במהלך החודשים נובמבר 2011 עד דצמבר 2011 בוצעו תיקונים ברישום אצל רשם החברות לגבי מרבית השעבודים הרשומים על נכסי התמחת לטובת בנק דיסקונט באופן שניפ נרשמה כבעלת השעבודים במקום בנק דיסקונט (כמפורט בעמודים 6-7 בחוות דעת גאון).
- ביום 8.12.11 ניתן פסק דין משלים בפרשת מרקור, בגדרו נקבע כי החברה תשלם לתובע סכום של כ- 9.2 מיליון ₪ [כמפורט בסעיף 23(ו) בתצהירו של מר פריאל אטיאס, אשר שימש כיו"ר דירקטוריון התמחת עד שניתן כנגדה צו הקפאת הליכים (להלן: "תצהיר אטיאס")].
- ביום 12.1.12 ניתן צו להקפאת הליכים כנגד התמחת וכנגד החברה לניהול נוכח ההתדרדרות שחלה במצבן הפיננסי. בהקשר זה יצוין כי בדיון שהתקיים בפני מותב זה ביום 30.6.13 העיד מר פריאל אטיאס כי עיקר חובותיה של התמחת הינם אלה:
- חוב בסך של כ- 190 מיליון ₪ לניפ, שנוצר בשל הלוואה שניתנה ע"י בנק דיסקונט לתמחת, ואשר הומחה לניפ בתמורה לתשלום סך של כ- 137 מיליון ₪;
- חוב בסך של כ- 50 מיליון ₪ לניפ שנוצר בשל הלוואה שניפ נתנה לתמחת לצורך פירעון מוקדם של אג"ח;
- חוב בסך של כ- 66 מיליון ₪ לבעלי המניות של התמחת בהתאם להסכם ההלוואה הראשון – נושא הליך זה;
- חוב לניפ אשר נוצר בשל מימושה (ע"י בנק הפועלים) של ערבות שנתנה ניפ להלוואה שנתן בנק הפועלים לתמחת לטובת פעילותה השוטפת של החברה (פ' הדיון מיום 30.6.13, ע' 23, ש' 14-21).
- ביום 18.1.12 התקיים דיון בבקשה להקפאת הליכים. במסגרת הדיון הודיע ב"כ ניפ (עו"ד ד. פישלר) כי ניפ מסכימה שהכספים שקיזזה דן יועברו לתמחת ויישארו בידיה לצורך תזרים שוטף (פרוטוקול הדיון מיום 18.1.12, ע' 5, ש' 19).
- ביום 26.1.12 פנתה ב"כ הנאמנים לדן במכתב אשר בגדרו ביקשה, בין היתר, לברר האם בסיטואציה בה ישמשו דמי השכירות למימון פעילות החברות שבהקפאת הליכים תהיה מוכנה דן לשקול את העברת כספי השכירות שקוזזו לידי הנאמנים. כן ביקשו הנאמנים מדן "לקבל מידע נוסף בכדי לבחון את מהלך המחאות הזכות הנטענות, העמדת ההלוואות הבעלים לפירעון מיידי וביצוע הקיזוז" (סעיף 5 במכתב ב"כ הנאמנים; צורף כנספח 16 לבקשה).
- ביום 9.2.12 השיב ב"כ אמד, נהור ודן, עו"ד אחיקם שמעוני, כי מרשותיו דבקות בקיזוז, אשר בוצע על ידן כדין. עו"ד שמעוני ציין במכתבו כי העיתוי בו נעשה הקיזוז (11.9.10) נקבע בהתחשב בכך שבמועד זה הפך לחלוט פסק הדין מיום 26.9.11, שהתיר לאמד 88 להמחות לנהור את מניות התמחת שבבעלותה, לאחר חלוף 45 ימים, לרבות הפגרה, מהמועד בו ניתן פסק הדין (המכתב צורף כנספח 17 לבקשה).
- ביום 5.10.12 הגישו הנאמנים את הבקשה דנן.
תגובות לבקשה הוגשו כדלקמן: ניפ הגישה את תגובתה ביום 12.11.12 ודן הגישה את תגובתה ביום 25.11.12.