ביום 25.6.13 הגישו הנאמנים את תשובתם לתגובת דן וביום 27.6.13 הגיש הכנ"ר את עמדתו באשר לבקשה ולתגובות הצדדים שהוגשו במסגרתה.
- ביום 30.6.13 התקיים דיון בבקשה בנוכחות הצדדים.
- תמצית טענות הצדדים
- טענות הנאמנים
- הנאמנים עותרים לבית המשפט להורות לדן לשלם לתמחת דמי שכירות בסך של 7,618,652 ₪ אשר קוזזו על ידי דן, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד ביצוע הקיזוז על ידי דן ועד למועד הגשת בקשה זו המסתכמים בסך נוסף של 239,870 ₪, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית חריגה ממועד הגשת בקשה זו ועד ליום התשלום בפועל, כקבוע בסעיף 15 בהסכם השכירות שבין דן למבקשת (צורף כנספח 8 לבקשה זו).
א (1) טענות הנאמנים ביחס לקיזוז שבוצע כנגד ההלוואה הראשונה
- כאמור לעיל, דן ביצעה קיזוז של סכום בסך של 6,943,783 ₪ מדמי השכירות, כנגד החוב שחבה לה התמחת בגין ההלוואה הראשונה. לטענת הנאמנים, פעולת קיזוז זו הינה תוצר של עסקה פסולה של קבוצת דן, שכל תכליתה בניית זכות קיזוז באמצעות המחאת חובות לצורך קיזוזם, ובאופן כזה – יצירת העדפת נושים לטובת דן על פני יתר נושי התמחת. הנאמנים מפנים לע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), נג (4) 8 (1999), העוסק בסיטואציה בה נושים בנו לעצמם זכות קיזוז של חובותיהם לחברה באמצעות רכישת חובותיה של החברה לצד שלישי. לטענת הנאמנים, אומנם בפסק הדין הנ"ל בית המשפט "הכשיר" את הפעולה הספציפית שנעשתה, וזאת מכיוון שבמדינת ישראל לא קיימת הוראת דין המונעת רכישת חובות למטרת קיזוז, וכן מאחר שבית המשפט סבר ששימוש בסוגיית תום הלב בנסיבות המקרה מורכב מטיבו ולפיכך יש להסדירו בחקיקה. עם זאת, כב' השופטת ד. בייניש (כתוארה אז) העירה (בהסכמתה של כב' השופטת ד. דורנר) כי היא מסתייגת מאפשרות ביצוען של פעולות חד צדדיות של המחאת זכות וקיזוז באופן העלול לפגוע במעמדם של נושים אחרים של החברה. כן קבעה כב' השופטת ד. בייניש כי:
"אפשר כי התנהגות אחרת מזו שנפרסה לפנינו, כגון התנהגות הכרוכה בהטעיית נושים אחרים, יהיה בה, בנסיבות מתאימות, משום התנהגות שלא בתום לב המצדיקה את ביטול העיסקה" (עמ' 27 בפסק הדין).
לטענת הנאמנים, במקרה דנן קיימות נסיבות ייחודיות המצדיקות מתן החלטה תקדימית אשר תמנע את ביצוע הקיזוז. עיקר הנסיבות הייחודיות להן טענו הנאמנים הינן אלה:
- ההלוואה הראשונה הינה "הלוואת בעלים", אשר הועמדה לחברה בשנת 1999 ע"י בעלי מניותיה (ובהם גם אמד 88) ומאז לא נפרעה לאף אחד מהם במשך 13 שנים (עד לקיזוז שביצעה דן). נוכח אי פירעון הלוואה זו במשך שנים, הפכה ההלוואה דה-פקטו לחלק מהון המניות של החברה;
- דן ביצעה את פעולת הקיזוז כשהיא יודעת שהחברה על סף כניסה להליכי חדלות פירעון שכן דוחות הרבעון השני של שנת 2011 אשר אושרו ע"י דירקטוריון התמחת לפני מועד ביצוע ההמחאה מנהור לדן ולפני מועד הקיזוז, שיקפו את מצבה הרעוע של התמחת, לרבות קיומו של צו סגירה לתחנה, העדר רישיון עסק, והודעת ניפ כי תחדל מלהעמיד לתמחת הלוואות גישור שתאפשרנה לה את המשך עסקיה. לטענת הנאמנים, נציג דן בדירקטוריון החברה, מר רוני אורון (המשמש גם כסמנכ"ל דן) הפר את חובותיו כלפי התמחת ודיווח לדן על מצבה, ובעקבות זאת ביצעה דן את הקיזוז. כן מציינים הנאמנים כי נרשמה הערת "עסק חי" בדו"חות הכספיים של התמחת הסקורים לרבעון השלישי של 2011, אשר הסתיים עוד קודם לפעולת הקיזוז שביצעה דן;
- חברת דן הינה שוכרת מהותית ביותר של התמחת מכיוון שדמי השכירות שהיא משלמת מהווים כ- 36% מהכנסות התמחת מהשכרת שטחים בתחנה. לפיכך, הימנעותה של דן מלשלם דמי שכירות בשיעור של כ- 7.6 מיליוני ₪ יצרה לתמחת "בור תזרימי" שדרדר את מצבה הפיננסי;
- בניית זכות הקיזוז של דן נעשתה באמצעות המחאת זכויות כפולה בתוך קונצרן אחד, מאמד 88 לנהור ומנהור לדן. באשר להמחאה השניה – המחאה זו נעשתה ע"י בעל מניות בתמחת (נהור), שהמחה את זכותו בהלוואה הראשונה לחברת האם שלו, דן;
- באמצעות הקיזוז שבנתה, השיגה לעצמה דן עדיפות על פני יתר נושיה של התמחת, לרבות ביחס לנושה המובטח בשעבוד קבוע ובשעבוד צף (ניפ).
- לטענת הנאמנים אין להשלים עם מציאות שבה בעל מניות ינהל את החברה במימון דק, באמצעות הלוואות בעלים והון זר, ועדיין ייחשב לנושה של החברה בגין הלוואות בעלים שנתן לחברה. הנאמנים סבורים כי התנהלות שכזו מצדיקה את דחיית חובותיו של בעל המניות [ע"א 2146/06 ברק נ' אבוקרט (פורסם בנבו, 18.11.2010)].
- באשר לטענת דן כי המועד בו בוצעו ההמחאה והקיזוז (9.10.11) נובע מכך שהיא המתינה לפני שביצעה צעד זה עד הפיכתו לחלוט של פסק הדין שקבע כי נהור רכשה כדין את מניותיה וזכויותיה של אמד 88 בתמחת (ביום 6.10.11) – משיבים הנאמנים כי "נהור יכלה להמחות את החוב לדן כבר בשנת 2009, שכן בשום שלב, על אף התביעה, לא ניתן צו לעיכוב ביצוע המחאת הזכויות לנהור. כל רעיון ההמחאה לדן, למטרת הקיזוז, בא לעולם עם התדרדרות במצבה של התמח"ת" (סעיף 34 בתשובת הנאמנים).
- לטענת הנאמנים, דן חתמה על הסכם ההלוואה הראשונה כחלק מקונסורציום ולפיכך "כל עוד לא החליט הקונסורציום להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי, לא קמה לדן זכות קיזוז" (סעיף 90 בבקשה). בהקשר זה מפנים הנאמנים לסעיף 5 בהסכם ההלוואה הראשונה הקובע כי "ספריהם של המלווים יהוו ראיה לכאורה לנכונות הרישומים בהם" (ההדגשה אינה במקור – ב.א.) – סעיף המלמד, לגרסתם, כי אומד דעתם של הצדדים להסכם זה הייתה כי כלל המלווים הינם צד להסכם כקבוצה, ואין אפשרות לאחד מהם לפרוש מהקונסורציום ולפעול באופן עצמאי לגביית חובו.
- לטענת הנאמנים, הסכם ההלוואה הראשונה יוצר הסדר שלילי ביחס לאפשרותה של דן לקזז את חובותיה כנגד הלוואת הבעלים שנטלה החברה במסגרת הסכם זה. לגרסתם, על ההסדר השלילי שבהסכם ההלוואה הראשונה ניתן ללמוד מכך שבמסגרת הסכם ההלוואה השניה נקבע כי אמד תהיה רשאית לקבל כספים מדן באופן ישיר אם ההלוואה זו (השניה) לא תיפרע, וכי דמי השכירות שמקבלת התמחת מדן ישועבדו לטובת אמד – קביעות אשר לא נכללו במסגרת הסכם ההלוואה הראשונה.
א (2) טענות הנאמנים ביחס לקיזוז שבוצע כנגד ההלוואה השניה
- כמתואר לעיל, דן ביצעה קיזוז של סכום בסך של 674,869 ₪ מדמי השכירות שהיא חייבת לתמחת כנגד החוב שחבה לה החברה לניהול בגין ההלוואה השניה. לטענת הנאמנים, על פי הסכמי השכירות שבין דן לתמחת (הסכם 1993 והסכם יוני 1999), ואשר החברה לניהול כלל איננה צד להם, דן חבה את תשלום דמי השכירות לתמחת ולא לחברה לניהול. מכאן שדן לא הייתה רשאית לקזז חוב שהחברה לניהול חייבת לה מדמי השכירות הנ"ל שדן חייבת בתשלומם לתמחת.
- בסעיף 7.3 בהסכם ההלוואה השניה נקבע כי "הצדדים לא יהיו רשאים להעביר ו/או להמחות לאחר או לאחרים את זכויותיהם וחובותיהם על פי הסכם זה". לטענת הנאמנים, נוכח הוראה זו, לא הייתה אמד רשאית להמחות את חוב החברה לניהול לנהור, ונהור לא הייתה רשאית להמחות חוב זה לדן.
- בסעיף 4.8 בהסכם ההלוואה השניה נקבע כי "על אף האמור בסעיפים 4.2, 4.3 ו- 4.5 לעיל, ההלוואה תעמוד לפרעון מיידי וזאת – בדרישת אמד לכך, אשר תינתן בכתב לידי החברה לפחות 3 חודשים לפני המועד הנדרש לפרעון המיידי". לטענת הנאמנים, דן הפרה הוראה זו כאשר ביום 9.10.11 העמידה את החוב לפירעון מיידי, מבלי שהעבירה לחברה לניהול הודעה מוקדמת בת 3 חודשים בדבר כוונתה לעשות כן.
- לטענת הנאמנים, נוכח הפרת הוראות סעיפים 7.3 ו- 4.8 שבהסכם ההלוואה השניה – "הקונסטרוקציה המשפטית שבבסיס קיזוז ההלוואה השנייה הינה חסרת בסיס, ועל דן להשיב למבקשת כל זכות שקיזזה בשל חוב של החברה לניהול כלפי אמד, בסך 674,869 ₪, נכון למועד הקיזוז" (סעיף 48 בבקשה).
- ביחס לטענת דן כי הקיזוז נעשה גם מכוח "הודעת התמח"ת מיום 26.9.2011 על המחאת הזכות לקבלת דמי השכירות לחברה לניהול של התמח"ת" (סעיף 7 בהודעת הקיזוז) – משיבים הנאמנים כי עיון בהודעתה של התמחת מיום 26.9.11 מלמד כי מדובר בהודעה טכנית ולפיה דמי השכירות יועברו, באופן ארעי, לחשבון החברה לניהול במקום לחשבון התמחת. כן מציינים הנאמנים כי הוראה זו בוטלה בידי התמחת ביום 11.10.11, שבועיים לאחר נתינתה, מבלי שדן פעלה על פיה ולו פעם אחת. לאור האמור טוענים הנאמנים כי אין לראות הודעה זו כהמחאת זכויות מהותית שבגדרה העבירה התמחת אל החברה לניהול את הזכות לקבלת דמי שכירות מדן – אלא יש לראותה כהודעה טכנית גרידא.
א (3) טענת הנאמנים באשר לסעיף 25 בחוק השכירות והשאילה
- הנאמנים מפנים לסעיף 25 בחוק השכירות והשאילה, התשל"א – 1970 (לעיל ולהלן: "חוק השכירות והשאילה"), הקובע כי "חובות שצדדים להסכם חבים זה לזה עקב השכירות ניתנים לקיזוז". לטענת הנאמנים, חוק השכירות והשאילה הינו חוק ספציפי, אשר לעניין הסכמי שכירות גובר על חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"). כן טוענים הנאמנים כי יש לפרש את סעיף 25 בחוק השכירות והשאילה כיוצר הסדר שלילי ולפיו בהסכמי שכירות יכול השוכר להעלות טענת קיזוז כנגד המשכיר רק במידה והחוב אותו מעוניין השוכר לקזז הינו חוב הנובע מהסכם השכירות. לטענת הנאמנים, במקרה דנן החוב נושא הקיזוז (דהיינו – החובות בגין ההלוואה הראשונה ובגין ההלוואה השניה) אינו נובע מהסכם השכירות, ולפיכך לא הייתה דן רשאית לקזזו מדמי השכירות שהיא חבה לחברה.
א (4) טענת הנאמנים כי דמי השכירות משועבדים לניפ ולפיכך לא ניתן היה לקזזם
- לטענת הנאמנים, התמחת שיעבדה לבנק דיסקונט את כלל נכסיה, ובכללם גם את הסכם השכירות עם דן, בשעבוד צף ובשעבודים קבועים בהתאם למפורט באגרות חוב שנחתמו במועדים שונים. כן שועבדו לטובת בנק דיסקונט, בשעבודים ספציפיים, כלל מקרקעי פרויקט התחנה המרכזית, ובכלל זאת – הזכות לקבלת דמי שכירות. לשם הדוגמא מפנים הנאמנים להעתק אגרת חוב מיום 9.9.1999 שניתנה לטובת בנק דיסקונט (צורף כנספח 18 לבקשה).
כן טוענים הנאמנים כי בשנת 2009 רכשה ניפ מבנק דיסקונט את חובותיה של התמחת כלפי בנק דיסקונט, וכי בתמורה לכך הוסבו לטובת ניפ השעבודים שרשמה התמחת לטובת בנק דיסקונט. בהקשר זה מפנים הנאמנים להעתק צילומי מתדפיס רשם החברות (צורף כנספח 11 לבקשה) ממנו עולה, לגרסתם, כי "נ.י.פ הינה נושה מובטחת בדרגה ראשונה על כלל מקרקעי הפרויקט, על כלל נכסי החברה ועל כל הסכמי השכירות, מכוח אגרות החוב שהומחו לה בידי בנק דיסקונט" (סעיף 95 בבקשה).