לאור האמור טוענים הנאמנים כי "בעת שחברת דן ביצעה את הקיזוז היה הסכם השכירות עמה מומחה על דרך השעבוד לטובת נ.י.פ, ולכל הפחות לבנק דיסקונט" (סעיף 96 בבקשה).
- לטענת הנאמנים, ההלכה הפסוקה קובעת כי במקרה שלחייב עומדות טענות כנגד הנמחה שמקורן בעסקאות אחרות – רשאי החייב להעלותן כנגד הנמחה רק אם אלה התגבשו בטרם נודע לחייב על ההמחאה. זאת, בנבדל מטענות הנובעות מאותה עסקה אותן רשאי החייב להעלותן כנגד הנמחה גם אם התגבשו לאחר שנודע לחייב על המחאת הזכות [שלום לרנר קיזוז חיובים (התשס"ט – 2009) (להלן: "לרנר – קיזוז חיובים"), עמוד 132; ע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט, סא (3) 214 (2006) סעיף 10 בפסק הדין של כב' השופטת א. חיות].
הנאמנים מוסיפים וטוענים כי הטענות העומדות לדן (החייב) כנגד הנמחה (ניפ) מקורן בעסקאות אחרות ולא בעסקה אחת, שהרי דן חייבת לתמחת מכוח הסכם השכירות שביניהן, ואילו התמחת חייבת לדן מכוח הלוואת בעלים שהעמידה אמד 88 לחברה (שלאחר מכן הומחתה לנהור, וממנה לדן). דא עקא, טענת הקיזוז אותה מעלה דן כיום בעניין דמי שכירות התגבשה רק לאחר שנודע לדן על המחאת השעבודים שנרשמו על החברה ונכסיה מבנק דיסקונט אל ניפ. זאת נוכח העובדה שהמחאה זו נעשתה בשנת 2009 במסגרת עסקת ענק שהתפרסמה בכלל הציבור, וברור כי אמד 88, כבעלת מניות וכמי שמינתה דירקטור מטעמה בדירקטור התמחת, הייתה מודעת לה. מאידך, דן הפכה לנושה של החברה רק בשנת 2011, לאחר שנהור המחתה לה את ההלוואה הראשונה. הנאמנים טוענים כי בנסיבות אלה לא הייתה דן (החייבת) רשאית להעלות טענת קיזוז כנגד ניפ (הנמחה), אשר לטובתה משועבדים דמי השכירות נושא הקיזוז.
- באשר לטענת דן כי עסקת דמי השכירות ועסקת ההלוואה הראשונה מהוות עסקה אחת – משיבים הנאמנים כי טענה זו נסתרת על פניה מהיות ההסכמים נפרדים, כוללים צדדים שונים (בהסכמי השכירות הצדדים הינם רק התמחת ודן ואילו בהסכם ההלוואה הראשונה הצדדים לו הינם התמחת ובעלי מניותיה), כי התשלומים עפ"י ההסכמים הינם נפרדים, וכי ההסכמים מטפלים באופן מהותי בעניינים שונים (בהסכמי השכירות התמחת משכירה; ואילו בהסכם ההלוואה הראשונה התמחת היא הלווה). הנאמנים מוסיפים כי גם אם נכונה טענת דן כי הצדדים עשו שימוש בערבוביה בחיובים הכספיים הנובעים משני ההסכמים, אין בכך כדי להפוך את שתי העסקאות הנ"ל לעסקה אחת. באשר לטענת דן לפיה הבנק התנה מתן מימון בנקאי לתמחת בכך שהתמחת תחתום על הסכמי שכירות מחודשים הכוללים דמי שכירות גבוהים יותר ובכך שבעלי המניות יעמידו לתמחת הלוואת בעלים – משיבים הנאמנים כי העובדה שצד שלישי (הבנק) מעמיד תנאי ללקוח לצרכי העמדת הלוואה, אין בה כדי ללמד על כך שהמדובר בעסקה אחת.
- באשר לספקות אותן העלתה דן באשר לתוקפם של השעבודים שנרשמו לטובת בנק דיסקונט על נכסי התמחת, לרבות על זכויותיה של התמחת לקבלת דמי השכירות, ובאשר לכשרותה של המחאת השעבודים מבנק דיסקונט לניפ – משיבים הנאמנים כי טענות אלה הועלו ע"י דן כלאחר יד. הנאמנים מפנים לחוות הדעת שניתנה ע"י עו"ד אורי גאון ביום 9.10.12, ואשר הוגשה על ידם לתיק בית המשפט (נספח 1 לתשובת המשיבים) (להלן: "דו"ח גאון"). דו"ח גאון קובע, בין היתר:
- כי השעבודים על נכסי התמחת, ובהם שעבודים בדרגה ראשונה על זכויות התמחת ומקרקעיה, שנרשמו לטובת בנק דיסקונט – נרשמו כדין אצל רשם החברות;
- כי שעבודים אלה הומחו כדין מבנק דיסקונט אל ניפ, באמצעות המחאה על דרך מכר, ובכך נכנסה ניפ "בנעליו" של בנק דיסקונט, והפכה לנושה מובטח של התמחת;
- הנאמנים טוענים כי לתמחת עצמה יש יריבות משפטית ישירה עם דן, בהיותה המשכירה והגובה של דמי השכירות מאז ומתמיד, וכן נוכח הודעת ניפ שאין לה כל טענה ודרישה ביחס לדמי שכירות אלה, וכי אלו ישמשו את התמחת בלבד. לטענתם, גם אם ניפ מאפשרת לתמחת לקבל את דמי השכירות, היא עודנה בעלת השעבוד, והנמחית על פי הסכם המחאת השעבודים משנת 2009, שנכרת בינה לבין בנק דיסקונט.
- טענות ניפ
- ניפ תומכת בעמדת הנאמנים ולפיה דן לא הייתה רשאית לקזז את תשלום דמי השכירות מהחובות הנטענים של החברות כלפיה.
- לטענת ניפ, נוכח העובדה שדן נמנעה מלשלם לתמחת את מלוא דמי השכירות, יש להחיל את סעיף 15 בהסכם השכירות ממועד הקיזוז (ולא רק ממועד הגשת הבקשה דנן כפי שטוענים הנאמנים), ולחייב את דן בתשלום ריבית פיגורים בהתאם למפורט להלן:
- לחייב את דן בתשלום ריבית פיגורים על הסך של 3,374,583 ₪ שקוזז ע"י דן ביום 18.8.2011, וזאת – מיום ביצוע הקיזוז ועד ליום התשלום בפועל;
- לחייב את דן בתשלום ריבית פיגורים על סך של 3,374,583 ₪ אותו קיזזה דן ביום 18.10.2011, וזאת – מיום ביצוע הקיזוז ועד ליום התשלום בפועל;
- לחייב את דן בתשלום ריבית פיגורים על סך של 869,486 ₪ אותו קיזזה דן ביום 18.12.2011, וזאת – מיום ביצוע הקיזוז ועד ליום התשלום בפועל.
- כן מבקשת ניפ מבית המשפט לקבוע כי סכומים אלה, אותם חבה דן לתמחת (דהיינו – דמי השכירות), הומחו לניפ על דרך השעבוד, ולפיכך ניפ זכאית לקבלם ככל שהנאמנים לא יהיו זקוקים להם לצורך פעילותם השוטפת.
- לטענת ניפ, המחאות הזכות מאמד 88 לנהור, וכן מנהור לדן – נעשו בחוסר תום לב, במטרה לאפשר לדן לקזז בעתיד את דמי השכירות אותם היא חבה לתמחת, תוך ביצוע העדפת נושים פסולה לטובת דן על פני יתר נושי התמחת, לרבות אלו שהינם בעלי שעבוד על נכסי התמחת בכלל, ועל דמי השכירות בפרט.
- לטעת ניפ, דן הייתה מודעת היטב למצבה הכספי הקשה של התמחת, אשר בדו"חותיה הכספיים נכללה הערת "עסק חי". לגרסתה, דן אף היתה מודעת לכך שבמעשה הקיזוז היא היתה עלולה לפגוע בתמחת באופן בלתי הפיך. יתירה מזו: ניפ מדגישה כי היא עצמה נמנעה מלממש את השעבוד הצף שיש לה כנגד נכסי התמחת, וכי היא נמנעה מלדרוש מדן מלפרוע במישרין לידיה את דמי השכירות, ויש בכך כדי להעיד על תום ליבה.
בנוסף לכך, ניפ אף הציעה כי בעלי המניות יזרימו לתמחת כספים, כל אחד בהתאם לחלקו היחסי באחזקה במניות התמחת, על מנת לאפשר לתמחת להמשיך ולפעול. בהקשר זה מפנה ניפ לדברי בא כוחה בדיון שהתקיים בבית המשפט ביום 18.1.2012: