"אנו סוברים כי השעבודים לטובת ניפ גוברים, וכופרים בתוקפה של המחאת זכויות זו אך גם נושא זה טעון בדיקה על ידי הנאמנים. אנו מאפשרים את המהלך של הקפאת ההליכים מבלי לממש את האג"חים הרשומים לטובתנו. בנוסף לכך, אם יתר השותפים יסכימו להזרים כספים לחברה, גם ניפ תסכים להזרים לחברה את חלקה היחסי" (ע' 4, ש' 22-26, בפרוטוקול הדיון מיום 18.1.2012).
- לטענת ניפ, דן לא הייתה זכאית לקזז את תשלום דמי השכירות, אותם היא חבה לתמחת, מחובה הנטען של החברה לניהול לדן, שהרי התמחת והחברה לניהול הינם גופים משפטיים בעלי אישיות משפטית נפרדת.
- לטענת ניפ, דן לא הייתה זכאית לבצע את הקיזוז מכיוון שהזכות להיפרע מהתמחת הינה של בעלי המניות כולם ביחד, ואילו חובה של התמחת לאמד 88 (אשר הומחה לנהור, ואשר נהור המחתה אותו לדן) מסתכם בשיעור של כ- 12% בלבד מהחוב הכולל של התמחת לבעלי מניותיה.
- לטענת ניפ, נוכח היותה בעלת שעבוד צף על נכסי התמחת אשר נרשם כדין אצל רשם החברות, הרי שזכויותיה לקבלת דמי השכירות קודמות וגוברות על זכויותיה של דן, שהינה בגדר צד שלישי שהתקשר עם התמחת על אף קיומו של שעבוד צף רשום על נכסיה [כב' השופטת חיות ב- ע.א. 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (פורסם בנבו, 22.6.2005)].
- לטענת ניפ אין החייב זכאי להעלות טענות כנגד הנמחה אלא אם כן טענות אלו עמדו לו עוד בטרם ההמחאה. במקרה דנן, קמו לחייב (דן) טענות כנגד החברה (הממחה) רק לאחר המחאת הזכות לקבלת דמי השכירות מהתמחת לבנק דיסקונט וממנו לניפ (הנמחים), ולפיכך – אין החייב (דן) זכאי לבצע קיזוז בגין טענות אלו [כב' השופטת א. חיות בע.א. 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות, פ"ד סא (3) 214 (2006)].
- טענות דן
ג (1) טענות דן ביחס לקיזוז שבוצע כנגד ההלוואה הראשונה
- באשר לטענת הנאמנים כי הקיזוז שביצעה דן יצר העדפת נושים לבעל מניות בחברה – משיבה דן כדלקמן:
- דן מדגישה כי היא אינה בעלת מניות בחברה, כך שאין אמת בטענת הנאמנים (בפתיחה לבקשה ובסעיף 60 בבקשה) כי עסקינן בבעל מניות שבחר להעדיף עצמו על פני יתר נושי החברה;
- דן טוענת כי ככל שיחליט בית המשפט לבצע הרמת מסך בינה לבין חברת הבת שלה (נהור) ולהתייחס אליהן כאל גוף אחד – אזי יש לבצע הרמת מסך גם בין התמחת לבין בעלת השליטה בה (ניפ) ולהתייחס גם אליהן כאל גוף אחד. משמעותה של קביעה מסוג זה תהא שדן הייתה רשאית לבצע את הקיזוז, שהרי במקרה זה נופלת טענתם של הנאמנים כי דמי השכירות של דן משועבדים לניפ ולפיכך דן לא הייתה זכאית לקזזם;
- באשר לע"א 2146/06 ברק נ' אבוקרט (פורסם בנבו, 18.11.2010) (להלן: "פסק דין ברק") משיבה דן כי יש לאבחן את נסיבותיו של פסק דין ברק מנסיבותיו של המקרה דנן. בפסק דין ברק דובר במקרה בו בעל מניות השליטה שימש גם כמנהל החברה, ואילו במקרה דנן דן אינה בעלת מניות בחברה אלא נהור, שגם היא אינה אלא בעלת מניות מיעוט, שאין, ולא היתה לה, יכולת לכוון את ניהול החברה;
- ביחס לעיקרון לפיו "אין להשלים עם מציאות שבה בעל מניות ינהל את החברה במימון דק, באמצעות הלוואות בעלים והון זר, ועדיין ייחשב לנושה של החברה בגין הלוואות בעלים" וכי "התנהלות שכזו מצדיקה את דחיית חובותיו של בעל המניות, כך שהסיכונים שהוא נוטל, אם יתממשו, לא יקפחו את יתר הנושים" (סעיף 66 בבקשה) – טוענת דן כי יש להחיל עיקרון זה דווקא על ניפ, שהינה בעלת השליטה בחברה, ולא לגבי דן אשר חברת בת שלה, נהור מחזיקה בכ- 10% בלבד ממניות התמחת.
- באשר לטענת הנאמנים כי דן פגעה בתמחת בכך שביצעה את פעולת הקיזוז למרות שהייתה מודעת למצבה הפיננסי הרעוע של התמחת – משיבה דן כדלקמן:
- רק לאחר שדן ביצעה את פעולת הקיזוז (ביום 29.11.11) נודע לה על מצבה הפיננסי החמור (הנטען) של התמחת, וזאת – במהלך ישיבת בעלי המניות של התמחת שהתקיימה ביום 29.11.11. בהקשר זה טוענת דן לקיומן של העובדות הבאות:
- החל מאוגוסט 2010, נוכח רכישת אגרות החוב על ידי ניפ, הפסיקה התמחת לדווח לרשות לניירות ערך ולבורסה, וחדלה מלפרסם בפומבי את הדו"חות הכספיים שלה;
- רק ביום 14.11.11 אושרו הדו"חות הכספיים של התמחת המתייחסים לרבעון השלישי (ספטמבר 2011) והכוללים הערת "עסק חי". לעומת זאת, בדו"חות הכספיים של החציון של שנת 2011 (יוני 2011) לא נכללה הערת "עסק חי", ואף דווח על רווחים של התמחת שהסתכמו בסך של כ- 4 מיליון ₪;
- הפניה הראשונה של התמחת לקבלת עזרה מימונית הגיעה לדן רק ביום 4.12.11, לאחר דיון קצר בישיבת בעלי המניות של התמחת אשר התקיימה ביום 29.11.11. נהור השיבה לפניה זו בחיוב, אך הצעתה לסייע לתמחת נדחתה על ידי התמחת מבלי לנהל עמה כל מו"מ, בטענה כי נכסי התמחת משועבדים לניפ, ולכן אין לקבל את דרישתה של נהור כי ההלוואה שנתנה לתמחת תוחזר לה (כעולה מפרוטוקול הדיון של דירקטוריון התמחת מיום 21.12.11 – צורף כנספח 4 לתצהירו של מר פריאל אטיאס מטעם הנאמנים);
- ביום 8.12.11 ניתן פסק הדין המשלים בפרשת מרקור, אשר, לטענת דן, היווה מבחינת התמחת את "הקש ששבר את גב הגמל", ואשר הוביל לנקיטת הליך זה ע"י הנאמנים כנגד פעולת הקיזוז שביצעה דן;
- דן טוענת כי יש לדחות את טענת הנאמנים לפיה יש לייחס לנהור (ובאמצעותה לדן) את ידיעתו של הדירקטור בתמחת מטעם נהור, מר רוני אורון, בדבר מצבה הכספי הרעוע של התמחת מאחר שטענה זו מבוססת על הנחה חסרת בסיס ולפיה מר אורון הפר את חובותיו על פי דין כדירקטור בתמחת;
- דן דוחה את טענותיו של מר אטיאס בדבר שיחות אישיות שניהל עם אנשי דן בדבר מצבה הפיננסי הקשה של התמחת. לגרסתה, מדובר בטענות שאינן אמת, ולפיכך ביקשה דן לחקור את מר אטיאס על תצהירו;
- דן טוענת כי "די לקרוא את דו"ח הנאמנים האחרון בכדי להבין שהחברה והחברה לניהול אינן חדלות פירעון, אלא שהן 'חדלות ניהול נכון' ו'חדלות שקט תזרימי' מבעלת השליטה בכובעה כנושה של החברה" (סעיף 204 בתגובת דן);
- דן טוענת כי הקיזוז בוצע לאחר שפסק הדין מיום 6.7.11 בעניין רכישת מניות התמחת מאמד 88 וכן רכישת חובותיה של התמחת כלפי אמד – הפך לחלוט. לגרסתה, עסקינן בעסקה אחת לרכישת מניות ולרכישת חובות גם יחד, ולפיכך האישור שניתן על ידי בית המשפט לרכישת המניות השלים גם את רכישת החובות;
- דן טוענת כי התמחת והחברה לניהול נמנעו מלטעון כי לא ניתן לבצע המחאת זכויות על פי הסכמי ההלוואה – ולפיכך מנועים הנאמנים מלטעון זאת כעת.
- באשר לטענת הנאמנים לפיה הסכם ההלוואה הראשונה מהווה הסכם קונסורציום ולפיכך כל עוד לא החליט הקונסורציום להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי, לא קמה לדן זכות קיזוז – מפנה דן לסעיף 25 בחוק החוזים, הקובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".
לטענת הנאמנים, במקרה זה הן הנוהג הקיים בין הצדדים, והן הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, מובילים למסקנה כי לא נוצר הסכם קונסורציום של מלווים, שכן:
- במשך השנים דרשה אמד 88 מהתמחת לפרוע את חובה כלפיה, וזאת ללא כל קשר לחובה של התמחת ליתר המלווים. מכאן, לטענת דן, שהנוהג שנוצר בין הצדדים מאפשר לראות את ההתקשרות שבין דן (אשר באה בנעליה של אמד 88) לבין התמחת ככזו שאינה חלק מקונסורציום;
- הנוהג המקובל בחוזי קונסורציום הינו קיומן של הוראות מפורטות הקובעות באופן מפורש וברור את טיב המגבלה החלה על יחידי הקונסורציום מלבצע פירעון מיידי של החובות כלפיהם. במקרה זה לא קיימות בחוזה ההלוואה הראשונה הוראות מסוג זה, ולפיכך אין מקום לפרש את ההסכם כיוצר קונסורציום.
ג (2) טענות דן ביחס לקיזוז שבוצע כנגד ההלוואה השניה
- דן טוענת כי ביצעה את הקיזוז בהתאם להוראות סעיפים 4.6 ו- 4.7 בהסכם ההלוואה השניה שבין אמד לבין החברה לניהול:
- סעיף 4.6 קובע כי במקרה של אי פירעון ההלוואה שנטלה החברה לניהול מאמד – תעמוד לאמד הזכות לקבל מדן כל סכום שהיא חבה לחברה לניהול על פי ההסכמים ביניהם עד לגובה יתרת סכום ההלוואה;
- סעיף 4.7 קובע כי תבוצע המחאה על דרך השעבוד (לטובת אמד) של כספים המגיעים לחברה לניהול מדן (סעיף 4.7). שעבוד זה נרשם ברשם החברות (תדפיס מרשם החברות צורף כנספח 16 לתגובת דן) ואילו לטובת ניפ לא נרשם שעבוד קודם על נכסי החברה לניהול. לפיכך, לטענת דן, עדיפותה כלפי חובות החברה לניהול הינה מובהקת.
- בנוגע לטענת הנאמנים לפיה דן לא הייתה רשאית לקזז את דמי השכירות אותם היא חבה לתמחת (ע"פ הסכמי השכירות) מחובה של החברה לניהול כלפיה – משיבה דן כי מהסכמי השכירות עולה שדמי השכירות כוללים בחובם הן דמי שכירות והן דמי ניהול ואחזקה. מכאן שלמרות שהתמחת היתה זו שהתקשרה עם דן בהסכמי שכירות – הכספים שקיבלה התמחת מדן שולמו ע"י דן הן עבור התמחת (דמי שכירות) והן עבור החברה לניהול (דמי ניהול). לפיכך רשאית הייתה דן לקזז מדמי השכירות גם את החוב של החברה לניהול כלפיה.
בהקשר זה מפנה דן לסעיף 4.7 בהסכם ההלוואה השניה ממנו עולה, לטענת דן, כי החברה לניהול מודה שיש הסכמים ומערך תשלומים בין הצדדים.
- לטענת דן, יש לראות בהוראת התמחת לדן מיום 26.9.11 המורה לדן להעביר את דמי השכירות לחברה לניהול – כהמחאת זכות לכל דבר ועניין, ולא כהוראת תשלום טכנית גרידא. הוראה זו מוכיחה, לגרסתה של דן, כי דמי השכירות לא הומחו לניפ, שהרי ברי כי המחאה זו לא יכולה הייתה להתבצע לאחר שבוצעה, קודם לכן, המחאה של דמי השכירות לידי החברה לניהול. דן מוסיפה וטוענת כי ההודעה בדבר ביטול הוראת התשלום מיום 26.9.11 "אינה מעלה ואינה מורידה" מכיוון שהיא ניתנה לאחר ביצוע הקיזוז.
- בנוגע לטענת הנאמנים לפיה בסעיף 7.3 בהסכם ההלוואה השניה נקבע כי "הצדדים לא יהיו רשאים להעביר ו/או להמחות לאחר או לאחרים את זכויותיהם וחובותיהם על פי הסכם זה" – משיבה דן כי על פי סעיפים 4.6 ו- 4.7 בהסכם זה הייתה דן רשאית לקזז כל סכום מהתשלום לחברה לניהול גם ללא המחאת הזכות מנהור לדן, וסעיפים ספציפיים אלה גוברים על סעיף 7.3 שהינו סעיף כללי.
ג (3) טענות דן באשר לסעיף 25 בחוק השכירות והשאילה
- באשר לסכומי ההלוואה לחברה לניהול, חוזרת דן על טענתה כי בהסכם ההלוואה השניה (שבין אמד לבין החברה לניהול) נכללה הוראה מפורשת באשר לזכותה לקזז סכומים עפ"י ההסכמים שבין הצדדים (סעיפים 4.6 ו- 4.7). דן מוסיפה כי "הוא הדין באשר לסכומי ההלוואה לתמחת שכן הם הומחו על דרך השעבוד לבעלי המניות (סעיף 8(ב) להסכם בנק דיסקונט – נספח 15 לתגובה זו)" (סעיף 156 בתגובת דן).
- לטענת דן, חוק החוזים נחקק לאחר חוק השכירות והשאילה ולכן במקרה של סתירה בין שני החוקים, גוברות הוראותיו של חוק החוזים המאוחר יותר.
- לטענת דן, יש לדחות את הצעת הנאמנים לפרשנותו של סעיף 25 בחוק השכירות והשאילה אשר לפיה סעיף זה יוצר, כביכול, הסדר שלילי הנוגד את הוראות חוק החוזים. דן מדגישה כי פרשנות זו אינה נתמכת בהלכה פסוקה, ומוסיפה כי לו רצה המחוקק לשלול אפשרות של קיזוז דמי שכירות מסכומים קצובים אחרים, היה קובע זאת באופן מפורש וברור. לגרסתה, כל פרשנות אחרת זולת זו המוצעת על ידה עלולה להוביל לקריסת תחומי מסחר רבים אשר בגדרם שכירויות והלוואות משמשות יחדיו.
- לטענת דן, אין מדובר ביחסים רגילים של שוכר ומשכיר, אלא במערכת יחסים סבוכה ומורכבת שבמסגרתה השתמשו הצדדים בתשלום דמי השכירות לצורך יצירת איזון תזרימי לתמחת. לפיכך, גם אם תתקבל הצעת הפרשנות של הנאמנים לסעיף 25 הנ"ל – יש לקבוע כי בנסיבות ייחודיות אלה קיימת לדן הזכות לבצע את הקיזוז שבוצע על ידה.
ג (4) תגובת דן לטענת הנאמנים כי דמי השכירות משועבדים לניפ ולפיכך לא ניתן היה לקזזם
- לטענת דן, נוכח הודעת ניפ כי היא מוותרת על זכותה הנטענת לקבלת דמי השכירות מהתמחת, וכי היא מסכימה שדמי השכירות יועברו ע"י דן לתמחת – הרי שמישור היחסים היחיד שהינו רלבנטי לבדיקת חוקיות פעולת הקיזוז שביצעה דן הינו זה שבין דן לבין התמחת והחברה לניהול. לפיכך, אין כל רלבנטיות לקונסטרוקציה המשפטית של הנאמנים אשר לפיה חייב אינו רשאי להעלות טענות הגנה, לרבות טענת קיזוז, שיש לו כנגד הממחה, במידה וטענות אלו הינן מאוחרות למועד ביצוע המחאת הזכות.
- לטענת דן, לא עלה בידי הנאמנים להניח תשתית ראייתית התומכת בטענתם כי הזכות לקבלת דמי השכירות אכן הומחתה לניפ, בין בהמחאה רגילה, ובין בהמחאה על דרך שעבוד בדרגה ראשונה. דן מציגה מספר טעמים לטענתה זו:
- עיון בתדפיס רשם החברות (אליו הפנו הנאמנים לשם הוכחת קיומה של המחאת זכות לניפ) מעלה כי באשר לשעבודים 16, 18 ו- 23 – ניפ רשומה בצוותא חדא עם יתר בעלי המניות בתמחת; באשר לשעבוד 29 (מיום 7.9.11) – ניפ רשומה לבדה כבעלת שיעבוד בדרגה שניה. מכאן שהשעבודים לטובת אמד ואמד 88 משנת 1999 (שהומחו לדן) קודמים בזמן ובדרגת השעבוד לשעבוד זה;
- ניפ (כמו גם הנאמנים) "לא הציגה את מסמכי השעבוד בדרגה ראשונה לטובתה, לא הציגה רישום של השעבוד לטובתה, לא הציגה הודעה לרשם החברות בדבר קבלת הבטוחות מבנק דיסקונט, ולא הציגה, בשום מקרה, הודעה למשיבה על המחאת הזכויות כאמור" (סעיף 117 בתגובת דן, ההדגשה אינה במקור – ב.א.). דן טוענת כי בנסיבות אלו, כל עוד לא גובשה המחאת הזכות על דרך השעבוד בהודעה שנמסרה ע"י ניפ לדן, בדומה למקרה של שעבוד צף שלא גובש, רשאית הייתה דן לקזז כל סכום שהייתה חייבת לתמחת, וזאת "גם אם זכות הקיזוז צמחה לאחר קבלת ההודעה על השעבוד וגם אם היה מדובר בטענת קיזוז שאינה נובעת מאותה עסקה" (סעיף 122 בתגובת דן);
- בשום שלב לא היה לה קשר עם ניפ בקשר עם תשלום דמי השכירות, והם שולמו לתמחת בלבד, גם כאשר התגלעו סכסוכים בין דן לבין התמחת באשר לתשלום;
- דן טוענת כי היא נתבקשה פעמים רבות על ידי התמחת להלוות לה כספים על חשבון דמי השכירות, ונקבע כי התמחת תשיב את ההלוואות הנ"ל באמצעות קיזוזם בהגיע מועד התשלום. לפיכך, לגרסתה של דן, גם הקיזוז שביצעה כעת הינו לגיטימי.
- לטענת דן, במקרה דנן נובע הקיזוז שביצעה מעסקה אחת. דן מדגישה בטיעוניה כי הגם שעסקינן בשני חוזים נפרדים – על פי הפסיקה התנאי בדבר "עסקה אחת" יכול להתקיים גם כאשר אותה "עסקה אחת" נוצרה באמצעות שני חוזים. בהקשר זה מפנה דן לע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט, סא (3) 214 (2006) בו התוצאה הייתה כי "הקיזוז (שהיה מאוחר להמחאה) הינו תקף, וזאת על אף שמדובר בשני גופים שונים של המדינה ובשני חוזים שונים" (סעיף 124 בתגובת דן). כתימוכין לקביעתה בדבר היותו של הקיזוז נובע מעסקה אחת טוענת דן כי:
- הסכם יוני 1999 (הסכם השכירות), הסכם ההלוואה מבנק דיסקונט מיום 3.2.99 (נספח 13 לתגובת דן) והסכם ההלוואה הראשונה – נחתמו באותה תקופה ממש;
- בשלושת ההסכמים הנ"ל ישנן תניות הדדיות, כדוגמת הפניות ליתר ההסכמים, הצהרות, תנאים מתלים ותנאים מפסיקים, ההופכות וכורכות את שלושת ההסכמים לעסקה אחת (כמפורט בסעיפים 127-135 בתגובת דן).
דן מוסיפה וטוענת כי מאחר שלשיטתה הקיזוז שביצעה נובע מעסקה אחת – אזי פעולת הקיזוז נעשתה כדין, וזאת גם אם תתקבל טענת הנאמנים כי עילת הקיזוז התגבשה לאחר שנודע לדן על המחאת הזכות (הנטענת) לניפ.
- לטענת דן, עסקינן במקרה בו בין הממחה (התמחת) לבין הנמחה (ניפ) קיימים יחסים מיוחדים של קירבה הנובעים מכך שניפ, בהיותה בעלת השליטה בתמחת, גילתה מעורבות משמעותית בעסקיה של התמחת ובכלל זה הובילה לפיטורי דח"צים בחברה, להכנסת שינויים בתקנון התמחת, לשינוי בזכויות החתימה בתמחת, לפיטורי עובדים שהועסקו בתמחת ולמינוי עובדים מטעמה במקומם וכו'. במקרה כזה, לטענת דן, יש להטיל על הנמחה (ניפ) את האחריות בגין הפרת הסכם ההלוואה על ידי הממחה (התמחת) [ש' לרנר המחאת חיובים (תשס"ב), עמ' 323].
ג (5) טענת דן כי לנאמנים אין עילה משפטית כנגד הקיזוז שביצעה
- דן טוענת כי באסיפת בעלי המניות של התמחת מיום 29.11.2011 הודה ב"כ ניפ (עו"ד פישלר) כי לתמחת אין עילה משפטית כנגד פעולת הקיזוז שביצעה דן, ולפיכך ניפ (ולא התמחת) היא שנדרשת לנקוט בהליך המשפטי כנגד פעולת הקיזוז שביצעה דן.
- לטענת דן, הבקשה איננה מפרטת כנדרש מה הבסיס המשפטי, בחוק או בפסיקה, המקים לתמחת את הזכות לשלול מדן את זכותה שבדין לביצועו של קיזוז. ההפניה היחידה הינה לע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), נג (4) 8 (1999) (להלן: "פסק דין משקי עמק הירדן"), שבו התוצאה הייתה אישור הקיזוז שקדם לפירוק. דן מוסיפה וטוענת כי סעיפי החוק הרלבנטיים להליכי חדלות פירעון מובילים למסקנה כי הקיזוז נעשה כדין.
- עמדת הכנ"ר
- עמדת הכנ"ר הינה כי פעולת הקיזוז שביצע דן נעשתה כדין. נימוקיו לקביעתו הם אלה:
- הכנ"ר טוען כי קיימות גרסאות עובדתיות שונות בכל הנוגע להיותם של הסכמי הבסיס רב צדדיים, אשר ככאלה – אינם מאפשרים ביצוע קיזוז עצמאי, וכי ספק אם ניתן להכריע במחלוקת זו ללא קיום חקירה בנושא;
- הכנ"ר מציין כי פסק דין משקי עמק הירדן התיר, למעשה, לנושה של חברה המודע למצבה הכלכלי הרעוע, לקנות מצד ג' חובות של החברה על מנת לבנות לעצמו זכות קיזוז מול החברה;
- באשר למחלוקת שהתגלעה בין דן לבין הנאמנים לגבי השאלה האם יש לראות את הסכם השכירות מחודש יוני 1999, הסכם ההלוואה מבנק דיסקונט והסכם ההלוואה הראשונה כעסקה אחת או כעסקאות נפרדות – תומך הכנ"ר בעמדת דן כי יש לראות בשלושת ההסכמים האלה כחלקים מעסקה אחת מאחר ששלושתם נחתמו באותה תקופה ממש ובשלושתם קיימות הוראות הדדיות;
- הכנ"ר טוען כי הנאמנים מנסים להחזיק את החבל משני קצותיו: מחד, הם טוענים כי הזכויות במקרקעין ובדמי השכירות שועבדו לניפ, ומאידך הם טוענים כי הזכות לקבלת דמי השכירות מוקנית לתמחת מאחר שניפ המחתה לה את הזכות לקבלם. לגרסת הכנ"ר, ככל שניפ סבורה כי יש לה עדיפות כנושה מובטח על פני דן, מוטל היה עליה (ולא על הנאמנים) לתבוע את דן בעניין זה. באשר לטענה כי ניפ המחתה את זכותה לקבלת דמי השכירות לתמחת – מציין הכנ"ר כי לא הוצג הסכם המחאת זכויות פורמאלי בין הצדדים, ולעניין זה אין די בהכרזה של ב"כ ניפ כי היא מוותרת על זכותה לקבלת דמי השכירות לטובת התמחת.
- עיקר השאלות שבמחלוקת
- השאלות העיקריות הדורשות הכרעה בבקשה שלפני הינן אלו:
- האם פעולת הקיזוז שביצעה דן ערב כניסת החברות להליכי חדלות פירעון יוצרת העדפת נושים פסולה לטובת דן ביחס ליתר נושיהן של חברות אלו? באשר לשאלה זו נדרשת הכרעה בשאלות המשנה הבאות:
- האם זכות הקיזוז שבנתה לעצמה דן באמצעות המחאת הזכויות של נהור (כלפי התמחת והחברה לניהול) לדן בעת שהתמחת נמצאה בקשיים הינה פעולה פסולה שנעשתה בחוסר תום לב – ולפיכך אין בה כדי לאפשר לדן לבצע קיזוז אשר יקנה לה עדיפות בנשייה ביחס לנושים אחרים?
- האם יש לראות את חובה של התמחת לדן עפ"י הסכם ההלוואה הראשונה, כחלק מהון החברה בשל העובדה שמקורו בהלוואת בעלים – ולפיכך אין בו כדי לאפשר לדן לבצע את הקיזוז אשר יקנה לה עדיפות בנשייה ביחס לנושים אחרים?
- האם דן הייתה רשאית לקזז את דמי השכירות, אותם היא מחויבת להעביר על פי הסכם השכירות לתמחת, מחובה של החברה לניהול לדן בהתאם להסכם ההלוואה השניה?
- האם יש לראות את הסכם ההלוואה הראשונה כיוצר הסדר שלילי ביחס לזכותה של דן לבצע קיזוז?
- האם יש לראות בהסכם ההלוואה הראשונה כהסכם קונסורציום, ולפיכך כל עוד לא החליט הקונסורציום להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי, לא קמה לדן זכות קיזוז?
- האם סעיף 25 בחוק השכירות והשאילה יוצר הסדר שלילי אשר לפיו בהסכמי שכירות זכאים הצדדים להעלות טענת קיזוז האחד כנגד משנהו רק אם החוב אותו מעוניינים לקזז נובע מהסכם השכירות, וככל שהתשובה לכך חיובית – האם סעיף זה שבחוק השכירות והשאילה גובר על סעיף 53 בחוק החוזים הקובע זכות קיזוז כללית בדין הישראלי?
- האם לניפ קיימת "המחאה על דרך שעבוד" לגבי דמי השכירות, הגוברת על זכות הקיזוז שבידי דן. סוגיה זו דורשת הכרעה בשאלות המשנה הבאות:
- האם קיימת לנאמנים עילת תביעה כנגד דן מכוח טענה זו, שהינה לכאורה במישור היחסים שבין דן לבין ניפ?
- מה מהות ה"המחאה על דרך שעבוד" שבידי ניפ, האם ניפ מימשה אותה, וכנגזרת לכך – האם קיימת תחרות זכויות בין דן כחייב של התמחת, לבין ניפ כנמחה של התמחת?
- במידה וקיימת תחרות זכויות כאמור בין דן כחייב לבין ניפ כנמחה – יש לקבוע ידה של מי מביניהן על העליונה? בהקשר זה יש לבחון האם הקיזוז שנעשה ע"י דן נובע מעסקה אחת ולפיכך רשאית הייתה דן (החייבת) להעלותה כנגד ניפ (הנמחה) למרות שזכות הקיזוז התגבשה לאחר שנודע לדן על המחאת הזכות לניפ.
- דיון והכרעה
- האם פעולת הקיזוז שביצעה דן יוצרת העדפת נושים פסולה לטובתה
- דן, החייבת בתשלום דמי שכירות לחברה, יצרה לעצמה, לטענתה, זכות קיזוז באמצעות חברת הבת שלה, נהור, אשר המחתה אליה את זכויותיה כלפי התמחת מכוח ההלוואה הראשונה, ואת זכויותיה כלפי החברה לניהול מכוח ההלוואה השניה.
האם בכך נוצרה העדפת נושים פסולה לטובת דן?
- הדין ביחס להעדפת נושים מעוגן בסעיף 98(א) בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם – 1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"), שזו לשונו:
"מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן".