סעיף זה חל גם על חברה המצויה בהליכי חדלות פירעון מכוח סעיף 355(א) בפקודת החברות, תשמ"ג – 1983 (להלן: "פקודת החברות"), הקובע כי:
"כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו בידי חברה או נגדה יראו אותם, בפירוקה, כהעדפת מרמה של נושיה, ולא יהיה להם תוקף; לענין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל".
הלכה היא כי דין העדפת נושים חל גם על חברה המצויה בהקפאת הליכים [פש"ר 3911/01 כספי נ' דיור לעולה פ"ד נו (6) 752, 767 (2002) (להלן: "פסק דין כספי")] וכי "דין צו הקפאת הליכים דינו כדין צו פירוק לכל דבר ועניין" לרבות לעניין המועד הקובע עפ"י דין העדפת נושים [פש"ר (ת"א) 2118/02 קמיל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 6.11.2003) פסקה 32 בפסק הדין].
סעיף 355(א) בפקודת החברות, הדן בסוגיה של העדפת הנושים לגבי חברה המצויה בהליך של פירוק, ואשר הוחל על פי ההלכה הפסוקה גם על חברה המצויה בהקפאת הליכים, קובע איפוא כי "לענין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל". מכאן שקיים הבדל בין הליך של פשיטת רגל לבין חברה המצויה בהליכי חדלות פירעון לעניין המועד הקובע למניין הייחוס לאחור של תקופת שלושת החודשים אשר במהלכה בוצעה העדפת נושים: בפשיטת רגל – המועד הקובע הינו מועד הגשת הבקשה לפשיטת הרגל המובילה, בהמשך ההליך, להכרזה על החייב כפושט רגל; ואילו בחברה המצויה בהליך של חדלות פירעון המועד הקובע הינו מועד מתן הצו השיפוטי שהכריז על החברה כחדלת פירעון, דהיינו – מועד מתן צו הפירוק (במקרה של פירוק) או מועד מתן צו הקפאת ההליכים (במקרה של הקפאת הליכים).
במקרה דנן, ביום 9.10.11 הודיעה דן על ביצוע פעולת הקיזוז, וביום 12.1.12, כלומר – לאחר חלוף למעלה מ- 3 חודשים ממועד זה, ניתן צו הקפאת ההליכים לבקשת התמחת. יוצא איפוא כי מאחר שפעולת הקיזוז לא בוצעה בפרק הזמן של שלושת החודשים אשר קדמו למועד מתן צו הקפאת ההליכים לתמחת – אין לראותה כהעדפת נושים פסולה.
- לא זו אף זו: העדפת נושים פסולה הינה פעולה (העברת נכס, שעבוד נכס, תשלום כסף, נטילת התחייבות, נקיטת הליך משפטי או כניעה להליך משפטי לטובת הנושה או נאמנו) אשר בוצעה על ידי החייב עצמו "כדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו" (סעיף 98(א) בפקודת פשיטת הרגל):
"הלכה היא כי על-מנת שפעולה משפטית תיפסל כהעדפת מירמה, על המבקש לפוסלה (במקרה שלפנינו – הנאמן) להוכיח כי מטרתו הדומיננטית של החייב בביצוע ההעברה הייתה להעדיף נושה מסוים. על-פי ההלכה, רובץ על המעוניין בביטול העיסקה הנטל להוכיח כוונת מירמה סובייקטיבית מצד החייב, ואין די בהעדפה אובייקטיבית" (סעיף 9 בפסק דין כספי; ההדגשה אינה במקור – ב.א.).