עוד נפסק על ידי בית המשפט העליון כי:
"אין בידינו לקבל את הטענה כי יש לתת לסעיף 98 פרשנות מרחיבה, המתמקדת במניעת התוצאה של העדפת נושים, ולא בזהות מבצע הפעולה ובכוונתו" (פסק דין משקי עמק הירדן, עמ' 18) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
בעניין זה מציין גם פרופ' דוד האן במאמרו "העברת ערך לנושה והמחאת זכות על ידי נושה: על העדפת נושים בחדלות-פירעון" (מחקרי משפט ט"ז, תשס"א – 2001), בעמ' 208, כי עפ"י הדין הקיים:
"סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל כולל בין יסודות ההעדפה את הדרישה שלפיה נעשתה פעולת ההעברה מתוך כוונה של החייב להעדיף את הנושה-הנעבר או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד הנושה-הנעבר" (ההדגשה אינה במקור – ב.א.).
- לטענת הנאמנים, יש לפסול את המחאת החוב מנהור לדן, מאחר שנעשתה בחוסר תום לב ומתוך כוונה של דן לבנות לעצמה זכות קיזוז ובכך להקנות לעצמה קדימות בפירעון הלוואתה לתמחת ביחס ליתר הנושים של התמחת. בעניין זה מפנים הנאמנים להערה שניתנה ע"י כב' השופטת ד. בייניש בפסק דין משקי עמק הירדן (בעמוד 27 בפסק הדין) לפיה בנסיבות המתאימות, דוגמת התנהגות הכרוכה בהטעיית נושים, ניתן יהיה לבטל עסקה של המחאת זכויות לצורך בניית זכות קיזוז עקב היותה התנהגות שלא בתום לב. לטענת הנאמנים, במקרה הנוכחי מתקיימות נסיבות יוצאות דופן בחומרתן, המצדיקות את ביטול ההמחאה מנהור לדן, ובכללן – כי ההלוואה הראשונה הינה הלוואת בעלים שהפכה דה-פקטו לחלק מהון המניות של התמחת (טענה לגביה אתייחס להלן); כי ההמחאה (מנהור לדן) והקיזוז נעשו בעת שדן ידעה על כך שהתמחת נמצאת על סף כניסה להליכי חדלות פירעון, כי בביצוע הקיזוז יצרה דן "בור תזרימי" שדרדר את מצבה הפיננסי של התמחת; וכי ההמחאה נעשתה ע"י בעל מניות בחברה (נהור) שהמחה את זכותו לחברת האם שלו (דן) שלא בתום לב.
- אין אני מקבל טענה זו של הנאמנים, וזאת גם אצא מתוך נקודת הנחה שדן אכן בנתה לעצמה זכות קיזוז, וביצעה את הקיזוז עצמו, תוך שהיא מודעת למצבה הכלכלי הקשה של החברה (אציין כי בעניין זה התגלעה מחלוקת בין הצדדים ובמהלך הדיון מיום 30.6.13 אף בוצעו ע"י הצדדים חקירות עדים שהתמקדו בכך).
השאלה המשפטית המרכזית שנידונה בפסק דין משקי עמק הירדן הייתה "אם יש לראות בהמחאת חוב לחייב של חברה לפני פירוקה, הנעשית לצורכי קיזוז, פעולה שנעשתה בחוסר תום לב" (פסק דין משקי עמק הירדן, עמוד 19), דהיינו – אותה שאלה ממש העולה גם במקרה דנן. בפסק הדין ניתנה תשובה שלילית לשאלה זו מהטעמים הבאים:
- הרצון להימנע מלפגוע על דרך של פסיקה בחופש החוזים;
- התחושה שקיימת מידה של לגיטימיות בניסיונות של נושים להציל את כספם על-ידי רכישת חובות כאשר החייב נקלע לקשיים כלכליים;
- מאחר שמדובר בנושא מורכב אשר ראוי מטיבו להסדר בדרך של חקיקה, ולא בדרך של חקיקה שיפוטית. בהקשר לטעם זה הוסיף כב' השופט ש. לוין את הדברים הבאים:
"מההשוואה שנערכה בין הדינים בארצות שונות עולה שבארצות שבהן קיימת הגבלה על המחאת הזכויות, היא תוחמה במגבלות של זמן ושל ידיעת הנושה על מצבו של החייב; אל לנו לשכוח שעסקינן בסוגיה של שוויון בין הנושים, שלעניינה אף הדין הכללי אינו מטיל מגבלות רבות מדי על תשלומים שיש בהם העדפת נושים. כך, למשל, אין העדפת מירמה של נושה נפסלת לפי סעיף 98(א) לפקודה אלא אם נעשתה בתקופת שלושת החודשים שלפני הגשת בקשת פשיטת הרגל. העדפת נושים שנעשתה לפני כן אינה תופסת. לפי אילו קריטריונים יקבע בית-המשפט את התקופה שמעבר לה המחאת החוב כבר תהיה פסולה? ומה טיבה של הידיעה שתידרש, אם בכלל, מחייבו של החייב על מצבו של זה האחרון, שדי יהיה בה כדי להפגיע את ההמחאה בחוסר תום-לב? האם עצם כוונת הממחה והנמחה להקדים תרופה לאפשרות הפרוספקטיבית של פשיטת הרגל, די בה כדי לפסול את ההמחאה, ללא כל מגבלה של זמן ושל ידיעה (דבר שאינו קיים באף אחת מהשיטות המשפטיות שהזכרנו)?" (פסק דין משקי עמק הירדן, פסק 9 בפסק הדין של כב' השופט ש. לוין) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).