כן ראו: לרנר – קיזוז חיובים, עמודים 274-275.
- באשר להערתה של כב' השופטת ד. בייניש אליה מפנים הנאמנים ראוי לציין כי הערה זו נאמרה כאמרת אגב שלא יצרה הלכה מחייבת. מכל מקום, הן בפסק הדין משקי עמק הירדן והן במקרה דנן, עסקינן בחייב, אשר באמצעות המחאת זכויות יצר לעצמו זכות קיזוז מול חברה (התמחת) שמצבה הפיננסי בעייתי, בעת שהוא מודע (ככל הנראה) למצבה הפיננסי הבעייתי של החברה (התמחת), מתוך כוונה ליצור לעצמו עדיפות על פני יתר הנושים, וזאת – עוד בטרם כניסת החברה (התמחת) לתקופת שלושת החודשים הקודמת לכניסתה להליכי חדלות פירעון, וללא מעורבות של החברה עצמה. אינני סבור כי עלה בידי הנאמנים להצביע על קיומן, במקרה זה, של נסיבות ייחודיות וחמורות באופן מהותי מאלו שעמדו בבסיס פסק דין משקי עמק הירדן. כנגזרת מכך – אני קובע כי גם במקרה הנוכחי, דין הטענה כנגד המחאת הזכויות העומדת בבסיס הקיזוז שבוצע, להידחות.
- טענה נוספת אותה מעלים הנאמנים כנגד תוקפו של הקיזוז שעשתה דן הינה כי יש לראות בחובה של התמחת לדן הנובע מהסכם ההלוואה הראשונה כחלק מהון החברה בשל העובדה שמקורו בהלוואת בעלים – ולפיכך אין בו כדי לאפשר לדן לקבל עדיפות בנשייה. בהקשר זה מפנים הנאמנים לע"א 2146/06 ברק נ' אבוקרט (פורסם בנבו, 18.11.2010) (להלן: "פסק דין ברק"), בו נקבע, בין היתר, כדלקמן:
"קביעת מעמדו המשפטי של בעל המניות כנושה רגיל, כנושה מועדף (מכח זכות הקיזוז) או כנושה נדחה (מכח השעיית נשייתו על פי סעיף 6 לחוק החברות) תלויה במידה רבה בבחינת אופי האשראי שנתן לחברה, והרקע והנסיבות לנתינתו ... ככל שחוב החברה כלפי בעל המניות צמח במסגרת פעילות עיסקית שוטפת ורגילה שהוא ניהל עם החברה, בהיותה יציבה וסולבנטית, מעמדו כנושה יוכר, ועשויה לעמוד לו אף זכות קיזוז אם יוכח כי הוא עומד בכל תנאיה. אולם ככל שמתברר כי הלוואת הבעלים או הערבות הם תחליף להון עצמי, שהיה מקום להזרימו לחברה כדי לקיים את כרית הבטחון ההונית שלה לצורך הגנה על נושיה, כך עלול להיות כי מעמדו של בעל המניות כנושה רגיל לא יוכר, וגם אם לא יורם מסך ההתאגדות, נשייתו עשויה להידחות עד לאחר פרעון חובות הנושים החיצוניים; ומכל מקום, לא תוכר עדיפותו על פני כלל הנושים באמצעות זכות הקיזוז" (עמודים 25-26 בפסק הדין).
- אני סבור כי גם בפסק דין ברק אין כדי לבסס טענותיהם אלה של הנאמנים.
ראשית, פסק דין ברק מתייחס לקיזוז שבוצע כלפי חברה בפירוק, על פי סעיף 74 בפקודת פשיטת הרגל – ואילו במקרה דנן בוצע הקיזוז כלפי חברה שהייתה סולבנטית בעת ביצוע הקיזוז (ואף בטרם תקופת שלושת החודשים שקדמו לכניסתה להליכי חדלות פירעון) – בהסתמך על הוראת סעיף 53(א) בחוק החוזים. בפסק דין ברק אף נקבע, בהקשר זה, כדלקמן: